16Ok6/98

Gericht

OGH

Entscheidungsdatum

15.12.1998

Geschäftszahl

16Ok6/98

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer, Dkfm. Joachim Lamel, Dkfm. Alfred Reiter und Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin E***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Stefan Köck, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung gemäß § 8a KartG infolge Rekurses der Antragsstellerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 10. Dezember 1997, GZ 26 Kt 315/97-13, den

 

Beschluß

 

gefaßt:

Spruch

 

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

 

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er lautet:

 

"Das von der Antragstellerin betriebene Sammel- und Verwertungssystem für Verpackungen verwirklicht, soweit es im Rahmen der in den Beilagen ./A bis ./E dokumentierten Vertragswerke erfolgt, keinen dem Kartellgesetz unterliegenden Sachverhalt."

Text

 

Begründung:

 

Die Antragstellerin ist eine GmbH mit Sitz in Wien, deren Anteile zu 100 % von der deutschen I***** AG gehalten werden. Die Antragstellerin stellte am 11. 2. 1997 einen Antrag auf Genehmigung der Errichtung eines Sammel- und Verwertungssystems gemäß § 7a AbfallwirtschaftsG (AWG) iVm § 11 Verpackungsverordnung (VVO) beim Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie. Dieses Sammelsystem (in der Folge: "EVA-System") soll den der VVO unterworfenen Unternehmern (Hersteller, Vertreiber, Importeure etc) eine "Entpflichtung" iSd § 3 Abs 5 VVO ermöglichen (vertragliche Übertragung der Pflichten nach der VVO auf den Betreiber eines flächendeckenden Sammel- und Verwertungssystems).

 

Die Teilnahme am EVA-System erfolgt durch Abschluß eines Partnervertrages nach dem Muster von Beilage ./C für der VVO unterworfene Unternehmen bzw eines Entsorgergrundvertrages nach dem Muster von Beilage ./D für Entsorgungsunternehmen. Die Rückholung der vom Systempartner in Verkehr gesetzten Verpackung erfolgt über die Antragstellerin durch einen gewerblichen Entsorger (Holsystem). Die Antragstellerin darf ihre vertraglichen Pflichten auf Dritte übertragen. Zweck des sich auf das gesamte Bundesgebiet erstreckenden Systems ist die Übernahme der den Partnern durch die VVO auferlegten Verpflichtung zur Sammlung und Verwertung der in Verkehr gebrachten Verpackungen unter Realisierung der im AWG zugrundegelegten Prinzipien der Abfallvermeidung, -verminderung und -verwertung.

 

Die Partner sind verpflichtet, sich mit allen bei ihnen anfallenden Verpackungen, die der Anlage 1 zum Partnervertrag entsprechen (autorisierte Verpackungen), am EVA-System zu beteiligen. Sie haben grundsätzlich ihre vertragsgegenständlichen Verpackungen zu 100 % an die Antragstellerin zu melden (§ 4 Abs 2 Partnervertrag). Die Entsorger wiederum sind verpflichtet, alle gegenüber der Antragstellerin für die Anfallstellen abgerechneten Materialien vollständig an diese zu übergeben (§ 2 Abs 8 Entsorgervertrag). Entsorgungsdienstleistungen von Entsorgungspartnern dürfen zulasten und im Namen der Antragsteller nur gegenüber beim System registrierten Anfallstellen erbracht werden.

 

Die Finanzierung der von der Antragstellerin getragenen Abholung und Verwertung der Verpackungsstoffe erfolgt durch Vergütungen durch die Inverkehrbringer. Die Partner haben dabei die Wahl, die Vergütungen an die EVA als Istmengenmelder oder Jahresmengenmelder zu bezahlen. Die vorgeschriebenen Tarife sind gemäß § 4 Abs 1 des Partnervertrages einheitlich und werden nur laut Anlage 3 nach Materialarten differenziert. Den Entsorgern werden gemäß § 4 Abs 2 des Entsorgergrundvertrages ein davon abhängiger Fixpreis laut Anlage 3 bezahlt.

 

Die Preise sind für das Kalenderjahr 1997 festgelegt; danach ist eine Indexanpassung vereinbart. Zur Vermeidung unberechtigter Benutzung des Systems führt die Antragstellerin ein datengeschütztes Kontrollsystem, basierend auf Meldungen der Partner, der Anfallstellen und den Wiegescheinen der Entsorger.

 

Die Antragstellerin begehrte die Feststellung, daß das von ihr geplante EVA-System nicht dem Kartellgesetz unterliege.

 

Von den Amtsparteien gab nur die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte eine Stellungnahme ab; sie begehrte vorerst einige ergänzende Mitteilungen von der Antragstellerin, beteiligte sich jedoch nach Erhalt dieser Mitteilungen nicht weiter am Verfahren.

 

Das Erstgericht wies den Antrag der Antragstellerin, das Kartellgericht möge feststellen, daß der vorliegende Sachverhalt keinen dem Kartellgesetz unterliegenden Sachverhalt verwirkliche, ab und stellte fest, daß das von der Antragstellerin geplante Sammel- und Verwertungssystem für Verpackungen, soweit es im Rahmen der in den Beilagen ./A bis ./E dokumentierten Vertragswerke erfolge, dem Kartellgesetz unterliege; es handle sich um ein genehmigungspflichtiges Wirkungskartell iSd § 10 KartG.

 

In rechtlicher Hinsicht führte es aus, daß sich das Erstgericht bereits wiederholt mit flächendeckenden Entsorgungssystemen zu beschäftigen und dabei in Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung erkannt habe, daß eine Zusammenarbeit zwischen Unternehmen auch in diesem Bereich kartellrechtlich nur solange unbedenklich sei, als in dem vergemeinschafteten Bereich (hier: der Pflichtenwahrnehmung nach der VVO) selbständige Aktivitäten der Beteiligten möglich blieben. Als kartellbegründende (weil die wirtschaftliche Betätigungs- und Entscheidungsfreiheit der Vereinbarungsbeteiligten einengende) Vertragsklauseln seien in diesem Zusammenhang etwa Ausschließlichkeitsbindungen, Meistbegünstigungen oder die vertragliche Fixierung von Preisen bzw Preisbestandteilen qualifiziert worden.

 

Bei dem hier zu beurteilenden EVA-System existierten einheitliche Vergütungsbeträge, die nur je nach Verpackungsmaterial-Kategorie unterschiedlich hoch seien. Diese für die am System beteiligten Partner bindende Festlegung des Vergütungsbeitrages löse - ähnlich wie bei Kalkulations- und Konditionskartellen - eine preisvereinheitlichende Wirkung aus, da die Systemteilnehmer bei der Kalkulation dieses Preisfaktors im Rahmen des Gesamtpreises keinem Wettbewerb ausgesetzt seien. Bei der hier gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 1 KartG) handle es sich daher beim EVA-Sammelsystem um Vereinbarungen zwischen wirtschaftlich selbständigen Unternehmen, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirkten; das gemeinsame Interesse der Beteiligten liege darin, den Kostenfaktor für die Sammlung von Verpackungen anzugleichen, möge auch vorrangiger Zweck des Systems der vereinfachte Vollzug der VVO sein. Ob letzterer Zweck die vorliegende Kartellvereinbarung als volkswirtschaftlich gerechtfertigt erscheinen lasse, sei erst im auf Antrag der Antragstellerin einzuleitenden Genehmigungsverfahren zu prüfen. Es werde auch erst Gegenstand dieses Verfahrens sein, zu überprüfen, ob allenfalls der Tatbestand des § 16 KartG erfüllt sei.

 

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen "Rechtswidrigkeit des Inhalts", darüber hinaus macht sie auch Aktenwidrigkeit und Verfahrensmängel geltend und beantragt, den angefochtenen Beschluß dahingehend abzuändern, daß festgestellt werde, daß der vorliegende Sachverhalt keinen dem Kartellgesetz unterliegenden Sachverhalt verwirkliche; hilfsweise begehrt sie die Feststellung, daß es sich bei dem von ihr geplanten bzw durchgeführten Sammel- und Verwertungssystem um eine vertikale Vertriebsbindung iSd § 30a KartG handle, in eventu daß es sich nur um ein Bagatellkartell handle und daher keine Genehmigungspflicht gegeben sei.

 

Eine Gegenäußerung wurde nicht erstattet.

Rechtliche Beurteilung

 

Der Rekurs ist im Sinn des Hauptantrages berechtigt.

 

Die Rekurswerberin macht zusammenfassend geltend, daß das von ihr betriebene Sammel- und Verwertungssystem - im Gegensatz zum ARA-System - keinerlei horizontale Aspekte habe. Die EVA-Partner seien ausschließlich Kunden, also Abnehmer der von ihr angebotenen Dienstleistungen, wofür sie als "Systemteilnehmer" ein Entgelt zu bezahlen hätten. Es sei gänzlich verfehlt, in diesem Anbieten von Dienstleistungen eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung zu sehen: Ihre Kunden koordinierten nicht untereinander ihre Wettbewerbsbedingungen, sondern sie verkaufe ihren Kunden Dienstleistungen; daß diese zum gleichen Preis angeboten würden, sei übliche Geschäftspraxis aller Dienstleistungsanbieter. Wäre die Ansicht des Erstgerichtes richtig, so müßten alle Anbieter von Dienstleistungen und auch alle Zulieferer und Anbieter von Waren als Betreiber eines dem Kartellgesetz unterfallenden Vertragssystems angesehen werden, weil auch deren Kunden hinsichtlich der eingekauften Dienstleistungen oder Waren gleiche Wettbewerbsbedingungen hätten. Soweit das Erstgericht Vorjudikatur zitiere und sich auf diese stütze, handle es sich um Entscheidungen, denen im wesentlichen horizontale Arrangements jener Unternehmen zugrunde gelegen seien, die ihrerseits der VVO unterlägen seien. Der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich aber dadurch grundlegend, daß die Antragstellerin ein von ihren Kunden unabhängiger einzelner Dienstleistungsanbieter sei. Sonstige Wettbewerbsbeschränkungen lägen ebenfalls nicht vor.

 

Diesen Ausführungen ist zu folgen.

 

Es trifft zu, daß sich das Kartellgericht und das Kartellobergericht bereits wiederholt mit flächendeckenden Entsorgungssystemen zu beschäftigen hatte und in zwei Fällen, nämlich 16 Ok 11, 12/95, SZ 69/45 - ARA und 16 Ok 11/96, ÖBl 1997, 237 - Starterbatterien, zum Ergebnis kam, daß ein Wirkungskartell vorliege, während es in anderen Fällen (16 Ok 5/96, SZ 69/272 - Weiße Ware und 16 Ok 9/97 - Kühlgeräte) das Vorliegen eines Kartells verneinte.

 

Vergleichbar ist nur der Fall 16 Ok 11/96, ÖBl 1997, 237, betreffend die Starterbatterien (im ARA-Fall wurde das Vorliegen eines Wirkungskartells aus hier nicht relevanten Gründen, insbesondere wegen der Ausschließlichkeitsbindung, der Meistbegünstigungsklausel und der In-sich-Geschäfts-Problematik bejaht). Im Starterbatterienfall legte der Oberste Gerichtshof unter Berufung auf Okt 5/92, ÖBl 1993, 29 - Einweggebinde, dar, daß auch die Fixierung eines Preisbestandteils (Kostenfaktor für Entsorgung) ein kartellrechtlich relevanter Tatbestand sein kann; auch einzelne Preisbestandteile können Gegenstand eines kartellrechtlichen Verfahrens sein, weil die bindende Festlegung eines Preisbestandteils - ähnlich wie bei Kalkulations- und Konditionskartellen - eine preisvereinheitlichende Wirkung auslöst, da die Mitglieder bei der Kalkulation dieses Preisfaktors im Rahmen des Gesamtpreises keinem Wettbewerb mehr ausgesetzt sind. Diese Ansicht ist voll aufrecht zu halten.

 

Allerdings ist aus dem Umstand allein, daß einheitliche Preise verlangt und geboten werden, noch nicht zu schließen, daß dahinter eine kartellrechtlich relevante Vereinbarung steht.

 

Im Starterbatterienfall (und bei anderen Sammelsystemen, wie insbesondere der ARA) sowie im Einweggebindefall lagen auf der Nachfragerseite vertikale Verflechtungen vor. Die zur Entsorgung verpflichteten Unternehmen waren jeweils vereinsmäßig organisiert. Der Verein - bzw im Starterbatterienfall eine vom Verein beherrschte zwischengestaltete GmbH - verrechneten den zur Entsorgung Verpflichteten einheitliche Fixpreise für die Entsorgung und zahlten den Sammlern hievon abhängige einheitliche Fixpreise. Der Oberste Gerichtshof kam zum Ergebnis, daß aufgrund dieser vereins- und gesellschaftsrechtlichen Verflechtung und der sich hieraus ergebenden Einflußmöglichkeiten der zur Entsorgung verpflichteten Unternehmen auf eine einheitliche Preisgestaltung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise davon auszugehen sei, daß die zur Entsorgung verpflichteten selbständigen Unternehmen eine Angleichung des Kostenfaktors "Batteriensammeln" bezweckten. Lediglich durch die formelle Zwischenschaltung der GmbH, die den Batterienherstellern bzw -importeuren für die Dienstleistungsanbietung "Batteriensammeln" einen von ihr nach bestimmten Gesichtspunkten bestimmten Fixpreis verrechnete und den Batteriesammlern einen hievon abhängigen Fixpreis bezahlte, sei nicht an dem Umstand zu rütteln, daß es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise um Vereinbarungen zwischen wirtschaftlich selbständigen Unternehmen wie in dem dem Einweggebindefall zugrundeliegenden Sachverhalt handelt, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirkten. Sie verwarfen das dort vorgebrachte Argument, daß der einheitliche "Einkaufspreis" nicht das Resultat einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache zwischen den Kunden, sondern schlicht und einfach das Resultat dessen sei, daß der Dienstleistungsanbieter von allen seinen Kunden dasselbe verlange, weil anderenfalls durch die Zwischenschaltung einer Mittelsperson jede Preisabsprache, auch eine solche über einheitliche Abgabe- und Einstandsendpreise kartellrechtsfest gemacht werden könnten. Eine solche Vorgangsweise sei nach ihrem wahren Gehalt zu werten und demgemäß zu überprüfen.

 

Im vorliegenden Fall kann aber bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht bezweifelt werden, daß die von der Antragstellerin verlangten einheitlichen Entsorgungspreise ihren Grund nur darin haben können, daß sie ihre Dienstleistungen allen ihren Kunden zu gleichen Bedingungen anbietet, weil es auf der Nachfragerseite (zur Entsorgung nach der VVO verpflichtete EVA-Partner) keinerlei vertikale Verflechtung gibt. Die Antragstellerin ist eine von den zur Entsorgung verpflichteten Unternehmen völlig unabhängige GmbH; sie ist vielmehr eine 100 %ige Tochtergesellschaft eines deutschen Unternehmens, welches seinerseits in keiner Weise mit den zur Entsorgung verpflichteten EVA-Partnern in gesellschafts- oder vereinsrechtlicher Beziehung steht.

 

Liegt keine - relevante - gesellschaftsrechtliche Verflechtung und damit keine wirtschaftliche Einflußmöglichkeit vor, kann weder im Verlangen einheitlicher Preise von der Nachfragerseite, nämlich von den zur Entsorgung nach der VVO verpflichtenden Unternehmen, noch im Anbieten einheitlicher Werkentgelte an die Anbieterseite, nämlich die Entsorger, ein kartellrechtlich relevanter Sachverhalt, insbesondere auch kein Wirkungskartell erblickt werden.

 

Da auch nicht hervorgekommen ist, daß die von der Antragstellerin den Entsorgern angebotenen einheitlichen Entgelte für ihre Entsorgungsleistungen in Wahrheit von diesen absprachemäßig einheitlich festgesetzt und der Antragstellerin vorgegeben wurden und daher auch auf der Anbieterseite keine kartellrechtliche Absprache vorliegt (- auf die von der Antragstellerin auf Anfrage der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte ausführlich dargelegten Beteiligungsverhältnisse bei ihrer ausländischen Muttergesellschaft, ON 7 und 11, wird verwiesen, aus der sich keine irgendwie relevanten Einflußmöglichkeiten auf österreichische Entsorgerunternehmen ergeben -), war der angefochtene Beschluß im Sinn des ursprünglich von der Antragstellerin gestellten Feststellungsbegehrens abzuändern und auszusprechen, daß in dem von dieser geplanten bzw betriebenen Sammel- und Verwertungssystem für Verpackungen, soweit es im Rahmen der von ihr vorgelegten Vertragswerke erfolgt, um keinem dem Kartellgesetz unterliegenden Sachverhalt handelt. Dem § 30a KartG kann das Sammelsystem schon deshalb nicht unterliegen, weil gemäß Abs 2 dieser Bestimmung Preisbindungen nicht zu den vertikalen Vertriebsbindungen iS dieser Gesetzesstelle zählen.