16Ok3/96

Gericht

OGH

Entscheidungsdatum

09.12.1996

Geschäftszahl

16Ok3/96

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs in der Kartellrechtssache der Antragstellerin K***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr.Gernot Hain und Dr.Joachim Wagner, Rechtsanwälte in Wr. Neustadt, wegen Anzeige einer Vereinbarung, in eventu deren Genehmigung als Kartell, infolge Rekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 12. Dezember 1995, GZ 2 Kt 297/95-12, den

 

Beschluß

 

gefaßt:

Spruch

 

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

 

Begründung:

 

Mit Kaufvertrag vom 30.1.1995 verkaufte Leopold B***** drei Liegenschaften, auf denen sich unter anderem eine teilabgebaute Kiesgrube befindet, samt Anlagen, Maschinen und Fahrzeugen sowie Firmenwert um den Kaufpreis von S 26,150.000,-- an die Antragstellerin. Mit Vereinbarung vom 11.11.1994, abgeschlossen zwischen den Parteien des Kaufvertrages, erklärte der Verkäufer seine Absicht, auf dem Gebiet des Kiesabbaues, der Kiesaufbereitung und des Handels mit Kies und Sand nur mehr in eingeschränktem Umfang tätig zu sein. Er verpflichtete sich gegenüber der Käuferin für sich und seine Rechtsnachfolger sowie für die Firma B*****, seine Ehegattin und Kinder, den Kiesabbau, die Aufbereitung und den Handel mit Sand und Kies sowie den Deponiebetrieb künftighin nur mehr auf den Grundstücken zu betreiben, die derzeit in seinem Eigentum stehen bzw hinsichtlich derer er zum Kiesabbau berechtigt ist, und darüber hinaus solche Unternehmen weder selbst zu betreiben noch sich an solchen mittelbar oder unmittelbar zu beteiligen. Die Laufzeit dieser Vereinbarung dauert vom 1.2.1995 bis 31.12.2004. Die Antragstellerin ist im Osten Österreichs ein bedeutendes Unternehmen auf dem Gebiet der Kiesgewinnung. Der Verkäufer ist auch nach dem Verkauf von Teilen seiner Betriebsliegenschaften im Bereich des Kies- und Sandabbaus, der Kiesaufbereitung und des Handels mit Kies und Sand unternehmerisch tätig und verfügt in diesem Bereich noch über Liegenschaften im Ausmaß von 5 ha. Er beabsichtigt, noch etwa 10 Jahre unternehmerisch tätig zu sein, weshalb die Laufzeit der Konkurrenzklausel mit diesem Zeitraum festgelegt wurde. Es ist zu erwarten, daß die dem Verkäufer verbleibenden Liegenschaften noch 10 Jahre bewirtschaftet werden können. Absicht der Vertragsparteien war es, durch die Wettbewerbsklausel nur einen zusätzlichen Wettbewerb seitens des Verkäufers auszuschließen, ohne daß das bisherige Unternehmensvolumen dadurch eingeschränkt werden sollte.

 

Am 17.3.1995 zeigte die Antragstellerin den Abschluß der Vereinbarung an. Sie beantragte die Eintragung der vorgelegten Vereinbarung vom 11.11.1994 zwischen ihr und dem Verkäufer in das Kartellregister deshalb abzulehnen, weil ein Kartell nicht vorliege, hilfsweise ein allfälliges Kartell nach erfolgter Genehmigung in das Kartellregister einzutragen. Hiebei vertrat sie die Auffassung, daß durch den Abschluß der genannten Verträge kein Kartell im Sinn des Kartellgesetzes gebildet werde und gab an, die Anzeige nur vorsorglich zu erstatten.

 

Die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte vertrat in einer Stellungnahme zu dem Antrag die Auffassung, daß die Dauer einer Konkurrenzklausel nicht über die Dauer einer Kartellvereinbarung, nämlich 5 Jahre, hinausgehen solle. Es sei Aufgabe der Antragstellerin darzutun, weshalb sie eine 10-jährige Konkurrenzklausel benötige.

 

Der Paritätische Ausschuß für Kartellangelegenheiten äußerte sich gutächtlich dahin, daß die vereinbarte Konkurrenzklausel eine volkswirtschaftlich bedenkliche Beschränkung der Erwerbsfreiheit darstelle und die Einschränkung der Erwerbsfreiheit noch Minderjähriger bzw der Ehegattin durch den Vater bzw Ehegatten einen Verstoß gegen die guten Sitten darstelle. In Anlehnung an die Praxis der EG-Kommission wäre nur eine Konkurrenzklausel mit 5-jähriger Dauer und eine räumliche Begrenzung etwa auf einen durch die Transportkosten bedingten Radius ohne Einbeziehung der Ehegattin und der Kinder als volkswirtschaftlich gerechtfertigt zu werten.

 

In einer Stellungnahme zu diesem Gutachten replizierte die Antragstellerin, eine Konkurrenzklausel für die Dauer von 10 Jahren sei weder unüblich, noch volkswirtschaftlich oder sonst bedenklich. Eine Konkurrenzklausel mit nur 5-jähriger Dauer müsse vor allem im Hinblick auf die Schnellebigkeit der heutigen Wirtschaft als unzureichend und nicht effizient angesehen werden.

 

Das Erstgericht wies beide Anträge ab. Es beurteilte den Sachverhalt dahingehend, daß der Kaufvertrag und die Vereinbarung vom 11.11.1994 bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Einheit anzusehen und als Vereinbarungskartell im Sinn des § 10 KartG zu beurteilen sei. Die wirtschaftliche Selbständigkeit des Verkäufers bleibe im vorliegenden Fall auch nach Abwicklung des angezeigten Vertrages erhalten, weil dieser weiterhin auf dem Gebiet des Kiesabbaues, der Kiesaufbereitung, sowie des Handels mit Kies und Sand, wenn auch in eingeschränktem Umfang tätig sei. Die Vereinbarung sei im "gemeinsamen Interesse" der beteiligten Unternehmer getroffen worden. Sie enthalte auch eine kartellrechtsrelevante Beschränkung des Wettbewerbs, weil anläßlich des Unternehmenskaufvertrages ein Wettbewerbsverbot zulasten des Verkäufers vereinbart wurde, welches das Ausmaß einer kartellrechtsneutralen Nebenabrede übersteige. Das sei regelmäßig dann der Fall, wenn das dem Verkäufer auferlegte Konkurrenzverbot über das Wesen einer die Äquivalenz der beiderseitigen kartellrechtlich unbedenklichen Hauptleistungspflichten der Vertragspartner sichernden Nebenabrede hinausginge. Auch wenn es bei einem Kaufvertrag wie dem vorliegenden unvermeidlich sei, daß sich der Veräußerer zur vollständigen Überleitung immaterieller Werte (des Kundenstockes, der Lieferantenbeziehungen uä) eine gewisse Zeit des Wettbewerbs mit dem Inhaber seines früheren Unternehmens enthalte, so sei das Wettbewerbsverbot nur soweit dem Kartellrechtstatbestand entzogen, als es zur interessengerechten Abwicklung des Kaufvertrages funktionsnotwendig sei; das sei bei einem fünf Jahre übersteigenden Wettbewerbsverbot in der Regel nicht anzunehmen.

 

Da der angezeigte Sachverhalt ein Kartell darstelle, müsse geprüft werden, ob die Eintragungsvoraussetzungen des § 23 KartG vorlägen. Dies sei schon unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit zu verneinen (§ 23 Z 2 KartG). In der Vereinbarung eines zehnjährigen Verbots der Ausweitung des dem Verkäufer verbleibenden Betriebes liege eine Knebelung des Verkäufers und damit ein Verstoß gegen die guten Sitten gemäß § 879 ABGB vor, benötige doch die Käuferin, die selbst bereits über eine beachtliche Marktmacht verfüge, eine wesentlich kürzere Zeit, um den erworbenen Teilbetrieb soweit zu konsolidieren, daß auch eine Unternehmensausweitung des früheren Eigentümers ohne gewichtige Wirkung bliebe. Schon aus diesem Grund erweise sich das vereinbarte Wettbewerbsverbot als kartellrechtlicher Hinderungsgrund, ohne daß auf die weiteren Problemkreise der fehlenden örtlichen Beschränkung bzw der Ausweitung der Vereinbarung auf Ehegattin und Kinder noch eingegangen werden müßte.

 

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß den von ihr gestellten Anträgen stattgegeben werde.

 

Die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte beantragt in ihrer Gegenäußerung dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

 

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

 

Die Rekurswerberin meint, es liege kein gemeinsames Interesse vor, sodaß schon mangels dieses Tatbestandsmerkmales die Voraussetzungen für ein Kartell fehlten. Die Wettbewerbsbeschränkung bringe nur der Käuferseite Vorteile.

 

Mag auch der Anstoß zum Abschluß dieser wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung von der Käuferin ausgegangen sein, so fehlt es - wie das Kartellobergericht in seiner Entscheidung vom 14.12.1993, Okt 6/93, ÖBl 1993, 266, in einem vergleichbaren Fall einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung anläßlich des Verkaufes eines Unternehmensteiles bereits ausführlich unter Hinweis auf Lehre (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht I**2 135 f mwN) und Rechtsprechung (s insb ÖBl 1978, 78 - Coca Cola und ÖBl 1993, 29) dargelegt hat - in einem solchen Fall nicht an einem gemeinsamen Interesse im Sinn des § 10 Abs 1 KartG. Dieses muß - wie sich aus der Einreihung des Wirkungskartells unter die genannte Bestimmung ergibt - durchaus nicht im Erreichen eines den gemeinsamen Wettbewerb beschränkenden Zieles liegen. Die Bejahung eines gemeinsamen Interesses im Sinne dieser Bestimmung ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Beteiligten sonst durch ganz individuelle, ja sogar einander entgegengesetzte Interessen zu der Vereinbarung bestimmt wurden und dabei verschiedenartige Bindungen eingehen. Im vorliegenden Fall äußert sich das gemeinsame Interesse im Zustandekommen des Kaufvertrages; bei fehlender oder eingeschränkter Konkurrenzklausel wäre der Vertrag entweder nicht oder nur zu einem niedrigeren Kaufpreis abgeschlossen worden. Die Vereinbarung des Wettbewerbsverbots über einen Zeitraum von 10 Jahren hat jedoch eine Verzerrung des Wettbewerbs zur Folge.

 

Zwar können nach herrschender Ansicht (Koppensteiner aaO 125 f ua; Okt 6/93 ua; vgl bereits JBl 1968, 477 ua) auch wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen dem Anwendungsbereich des Kartellgesetzes entzogen sein, wenn sie lediglich die einwandfreie Abwicklung eines sonst kartellrechtsneutralen Rechtsverhältnisses zu sichern bestimmt sind. Das gilt vor allem auch für dem Verkäufer auferlegte Konkurrenzverbote in Unternehmensveräußerungsverträgen, wenn das Unternehmenspotential - wie zumeist - zu einem wesentlichen Teil in Kundenbeziehungen oder Know-how ("good will") besteht; der Käufer kann sich dieses Potential vielfach nur dann zunutze machen, wenn sich der auf dem Markt eingeführte Verkäufer eine Zeitlang werbender Tätigkeit in diesem Wirtschaftszweig enthält. Mittel, den Zweck des Austauschvertrages - die Überlassung des Unternehmens gegen Zahlung des Kaufpreises - zu erreichen, ist in erster Linie die Verpflichtung des Verkäufers, alles zu tun, um den Übergang des vom Vertrag umfaßten Vermögens auf den Erwerber zu bewirken. Das im Austauschvertrag festgelegte Wettbewerbsverbot ist dann zwar gleichfalls Vertragsgegenstand, aber nur eine unselbständige Nebenpflicht ("ancillary restraint") des Verkäufers, durch deren Einhaltung die Erfüllung seiner kartellrechtsneutralen Hauptleistungspflicht - dem Käufer das Unternehmen als solches zu verschaffen - gesichert werden soll. Soweit das Wettbewerbsverbot funktionsnotwendig ist, also über das Wesen einer die Äquivalenz der beiderseitigen kartellrechtlich unbedenklichen Hauptleistungspflichten der Vertragsgegner sichernden Nebenabrede nicht hinausgeht, entspricht es keinen in § 10 KartG umschriebenen Tatbestand und ist somit nicht als Kartell zu beurteilen.

 

Geht dagegen eine solche Beschränkung über diesen Zweck hinaus und ist sie damit schon für sich als selbständiger Vertragsgegenstand anzusehen, der durch das Leistungsäquivalent des anderen Vertragspartners gesondert abgegolten wird, kann von einer kartellrechtlich neutralen Nebenpflicht des Verkäufers keine Rede mehr sein. Naturgemäß kann die zeitliche Grenze zwischen kartellrechtsneutraler Nebenabrede und kartellrechtsrelevanter Wettbewerbsbeschränkung im Sinn des § 10 KartG nur im Einzelfall unter Bedachtnahme auf die Besonderheiten des betroffenen Wirtschaftszweiges gezogen werden, doch wird in aller Regel ein fünf Jahre übersteigendes Wettbewerbsverbot bereits dem Anwendungsbereich des Kartellrechts unterworfen werden müssen. Bezeichnenderweise hat auch der Paritätische Ausschuß für Kartellangelegenheiten, dessen Gutachten das Erstgericht in seine Feststellungen übernommen hat, - allerdings unter dem Gesichtspunkt der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung - die Dauer von fünf Jahren als Höchstgrenze angesehen.

 

Als beachtenswerte Gründe für die Vereinbarung einer auf 10 Jahre ausgedehnten Wettbewerbsbeschränkung hat der Antragsteller ausgeführt, daß der Verkäufer beabsichtige, sich sukzessive in den Ruhestand zurückzuziehen, und daß die diesem verbleibenden Grundstücke über abbauwürdige Reserven verfügen würden, die noch etwa 10 Jahre reichten. Dieser Umstand sei entscheidend für die Vereinbarung der 10-jährigen Konkurrenzklausel gewesen.

 

Aus diesen Ausführungen geht deutlich hervor, daß der eigentliche Zweck der Wettbewerbsbeschränkung darin liegt, eine erweiterte Konkurrenz durch den Verkäufer auf Dauer auszuschalten. Nach Ablauf von 10 Jahren werden die dem Verkäufer verbleibenden Grundstücke über kein abbauwürdiges Material mehr verfügen und dieser wird sich in den Ruhestand zurückgezogen haben. Daß der gesamte Zeitraum von 10 Jahren nötig sein werde, den Kauf der Kiesgrube soweit zu konsolidieren, daß Eingriffe des früheren Besitzers ohne gewichtige Wirkung blieben - was Voraussetzung für eine kartellrechtsneutrale Nebenabrede wäre - hat der Antragsteller nicht behauptet und die gegenteiligen Ausführungen des Erstgerichtes, daß eine solange Zeitspanne hiefür nicht nötig sei, in keiner Weise bekämpft. Muß sich der Verkäufer nicht jeglicher unternehmerischer Tätigkeit auf dem Gebiet der Kiesgewinnung und des Kieshandels auf die Dauer von 10 Jahren enthalten, sondern soll diesem nur eine Ausweitung seines Unternehmens untersagt werden, besteht noch viel weniger Anlaß, die Käuferin seines Teilbetriebes dadurch im Wettbewerb zu privilegieren und damit diesen zu verzerren, daß dem Verkäufer 10 Jahre lang die Ausweitung seines Unternehmens auf andere Grundstücke untersagt wird. Da die Käuferin einen funktionierenden Teilbetrieb übernimmt und selbst bereits über eine beachtliche Marktmacht verfügt, wird sie bei ernsthaften Anstrengungen jedenfalls eine wesentlich kürzere Zeit benötigen, um den erworbenen Teilbetrieb soweit zu konsolidieren, daß auch eine Unternehmensausweitung des früheren Eigentümers ohne gewichtige Auswirkung auf sie bliebe. Die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung geht daher über eine kartellrechtsneutrale Nebenabrede bei weitem hinaus, sodaß mit dem Erstgericht das Vorliegen eines Kartells zu bejahen ist.

 

Hilfsweise wendet sich die Rekurswerberin auch gegen die Abweisung ihres in eventu gestellten Antrages auf Eintragung der Vereinbarung als Kartell. Sie meint, selbst wenn das Kartellobergericht die Vereinbarung ebenfalls als Kartell beurteilen sollte, wäre doch die Entscheidung dahingehend abzuändern, daß die Vereinbarung als Kartell einzutragen sei, weil die Eintragungsvoraussetzungen jedenfalls vorlägen. Von einer sittenwidrigen Knebelung könne im vorliegenden Fall keine Rede sein, weil die Vereinbarung nur einen billigen Interessenausgleich darstelle. Die üblicherweise geforderte zeitliche Beschränkung eines Wettbewerbsverbot diene der Sicherheit der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Verpflichteten; sie könne hier aber entfallen, weil sich dieser ohnedies schrittweise aus dem Berufsleben zurückziehen wolle und daher in der Einschränkung auf eine Bewirtschaftung der ihm nach dem Verkauf eines Großteils seines Betriebes noch verbleibenden Liegenschaften keine unangemessene Beschränkung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit liege.

 

Abgesehen davon, daß die Genehmigung des Kartells schon gemäß § 23 Z 3 KartG mangels volkswirtschaftlicher Rechtfertigung des überlangen Wettbewerbsverbotes zu versagen ist, hat das Erstgericht in der 10-jährigen Bindung des Verkäufers und seiner Familienangehörigen zu Recht auch dessen Knebelung und damit einen Verstoß gegen die guten Sitten gemäß § 879 ABGB erblickt (vgl Krejci in Rummel ABGB I**2 § 879 Rz 86 mwN). Der im Rahmen des Sittenwidrigkeitsurteils zu fordernde billige Interessenausgleich zwischen den Vertragspartnern wird die übermäßige Bindung des Verkäufers und dessen Familienangehörigen um so empfindlicher gestört, als ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot zur Sicherung der Hauptleistungspflicht des Verkäufers nicht erforderlich ist (Okt 6/93; vgl Koppensteiner aaO 126).

 

Das Erstgericht hat daher die Genehmigung aus dem Grunde des § 23 Z 2 KartG zu Recht versagt, ohne daß das in § 68 KartG angeordnete Verfahren zur Verbesserung von Kartellen einzuleiten gewesen wäre, weil dieses nur für Anträge auf Verlängerung der Genehmigung eines Kartells (§ 24 Abs 2 KartG) und auf Genehmigung der Verlängerung der Geltungsdauer (§ 24 Abs 4 KartG) nicht aber auf Genehmigung von Kartellen gemäß § 23 KartG vorgesehen ist. Im übrigen wäre ein solches Verbesserungsverfahren auch offenkundig nicht zielführend; beharrt die Antragstellerin ja gerade auf der sittenwidrigen 10-jährigen Wettbewerbsbeschränkung, obwohl ihr spätestens seit dem Gutachten des Paritätischen Ausschusses klar sein mußte, daß eine Genehmigung nur bei zeitlicher, räumlicher und personeller Einschränkung zu erwarten sein werde.