16Ok11/04

Gericht

OGH

Entscheidungsdatum

11.10.2004

Geschäftszahl

16Ok11/04

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Wolfgang Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Mag. Johanna Ettl in der Kartellrechtssache der Antragstellerinnen 1. e***** AG, *****, 2. T***** GmbH, *****, 3. U***** AG, *****, 4. C***** GmbH, *****, alle vertreten durch Dr. Karin Wessely, Rechtsanwältin in Wien, wider die Antragsgegnerin T***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und Veröffentlichung, über die Rekurse der Antragstellerinnen und der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 18. März 2003, GZ 29 Kt 51/04-13, den Beschluss

gefasst:

Spruch

1.

Dem Rekurs der Antragsgegnerin wird nicht Folge gegeben.

2.

Dem Rekurs der Antragstellerinnen wird teilweise Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung, die im Übrigen bestätigt wird, wird in ihrem Abstellungsauftrag (Punkt I.1. des Spruchs) dahin abgeändert, dass dieser nunmehr zu lauten hat:

"Der Antragsgegnerin wird aufgetragen, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, der darin besteht, als billigsten Tarif für die Anschlussleistung (billigsten "Grundgebührtarif") einen Tarif anzubieten, anzuwenden oder zu gewähren, bei dessen Inanspruchnahme dem Kunden auch Verbindungsleistungen ohne weiteres Entgelt ("Freiminuten") oder ein entgeltfrei eingerichtetes "Auslandspaket" oder ein entgeltfrei eingerichteter "Best Friend-Rabatt" zugestanden werden; sowie generell Tarife für die Anschlussleistung ("Grundgebührtarife") anzubieten, anzuwenden oder zu gewähren, bei deren Inanspruchnahme dem Kunden auch Verbindungsleistungen ohne weiteres Entgelt ("Freiminuten") oder ein entgeltfrei eingerichtetes "Auslandspaket" oder ein entgeltfrei eingerichteter "Best Friend-Rabatt" zugestanden werden, sofern diese Grundgebührtarife - bereinigt um den Wert dieser mit dem Grundgebührtarif verbundenen Verbindungsleistungen bzw. Vergünstigungen bei Verbindungsleistungen - unter dem von der Antragsgegnerin angebotenen billigsten reinen Grundgebührtarif (mit dem also keine derartigen Verbindungsleistungen/Vergünstigungen bei Verbindungsleistungen verbunden sind) liegen."

Text

Begründung:

Folgender Sachverhalt ist unstrittig:

Die Antragsgegnerin ist ehemalige Monopolistin im Bereich der Telekommunikation und erbringt entweder selbst oder durch Tochtergesellschaften zahlreiche Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit, wobei die bedeutsamsten der öffentliche Sprachtelefondienst mittels Mobil- und Festnetzes und der öffentliche Mietleistungsdienst sind. Mitbewerber der Antragsgegnerin auf dem Markt für Telekommunikationsdienste über Festnetz (in der Folge: alternative Netzbetreiber, ANB) können ihre Kunden entweder mittels selbst errichteter Infrastruktur anbinden oder ihre Dienste als Verbindungsnetzbetreiber anbieten. Im letzteren Fall bleiben die Kunden der ANB weiterhin Vertragskunden der Antragsgegnerin und beziehen von dieser die Anschlussleistung; nach Vertragsabschluss mit dem ANB können sie sodann ihre Gespräche über dessen Telekommunikationsnetz führen lassen. So können die Dienstleistungen "dauerhafte Verbindungsnetzbetreibervorauswahl" (Carrier Preselection, CPS) oder "Verbindungsnetzbetreiberwahl im Einzelfall" (Call-by-Call, CbC) auf den Markt gebracht werden, ohne dass der ANB ein eigenes Telekommunikationsnetz bis zum Endkunden verlegen muss. Mit Bescheid vom 21. 7. 2003 hat die Telekom-Control-Kommission als zuständige Regulierungsbehörde jenes Tarifsystem der Antragsgegnerin genehmigt, das den Gegenstand des kartellrechtlichen Verfahrens bildet. Dieses Tarifsystem hat - grafisch dargestellt - folgende Struktur:

Die Tarifänderung zum 21. 7. 2003 betraf die Einstellung des Minimumtarifs wegen Kostenunterdeckung. Jene Kunden, die bis dahin im Minimumtarif (14,38 EUR/Monat) telefonierten, wurden per 28. 9. 2003 in den - schon zuvor bestehenden - Standardtarif (17,44 EUR/Monat) umgestellt. Über das neue Tarifsystem (die Einstellung des Minimumtarifs) wurden die Kunden mittels Presseaussendung der Antragsgegnerin und Kundmachung in der Wiener Zeitung vom 28. 7. 2003 informiert.

Sowohl Minimumtarif als auch Standardtarif deckten bzw. decken nur die reine Anschlussleistung ab; sie enthielten bzw. enthalten - wie alle Tarife der Antragsgegnerin - darüber hinaus das (unverbindliche) Angebot über die Bereitstellung von (gesondert abzurechnenden) Verbindungsleistungen. Zusatzleistungen neben der Anschlussleistung waren im Minimumtarif nicht enthalten und sind im Standardtarif nicht enthalten. Als billigste Möglichkeit, die Anschlussleistung von der Antragsgegnerin zu beziehen, bestehen die - auch schon bisher verfügbaren - TikTak-Tarife, die neben der Anschlussleistung die Inanspruchnahme bestimmter Zusatzleistungen ermöglichen. Beim Tarif TikTak Privat fällt für die Überlassung des Fernsprechanschlusses ein monatliches Grundentgelt von 15,98 EUR an; werden darüber hinaus auch Verbindungsleistungen in Anspruch genommen, sind die ersten 60 Gesprächsminuten in der Lokalzone oder Inlandszone im Zeitfenster "Abends und Wochenende" pro Monat und Anschluss entgeltfrei. Zieht man das maximale aliquote Entgelt für die Freiminuten von der Grundgebühr ab, ergibt sich eine solche von 14,18 EUR. Bei diesem Tarif kann der Kunde einen Inlandsteilnehmer ("Best Friend") angeben, der rund um die Uhr um 0,02 EUR/Minute (das entspricht dem Normaltarif für Abend und Wochenende; der normale Tagestarif beträgt 0,067 EUR/Minute) angerufen werden kann. TikTak International bietet bei einem monatlichen Grundentgelt von 15,84 EUR die Möglichkeit zum Bezug vergünstigter Verbindungsentgelte in ausgewählte Auslandsdestinationen; dem Kunden wird ein "Auslandspaket" seiner Wahl, für das sonst 1,45 EUR zu zahlen ist, entgeltfrei zu Verfügung gestellt. Der Teilnehmer kann ein beliebiges Land auswählen und in dieses um 0,116 EUR pro Minute abends und am Wochenende (ins Festnetz) telefonieren. Bei wertmäßigem Abzug des Auslandspakets errechnet sich eine Grundgebühr von 14,39 EUR. Bei TikTak Family sind zwei Telefonanschlüsse im Paket-Preis für das Grundentgelt von 21 EUR enthalten. Das Verbindungsentgelt von TikTak Family beinhaltet ebenfalls 60 entgeltfreie Gesprächsminuten pro Monat von jedem Anschluss ins österreichische Festnetz in der Freizeit. Zieht man das maximale aliquote Entgelt für die Freiminuten von der Grundgebühr ab, ergibt sich eine solche von 8,70 EUR pro Anschluss.

Die Anzahl der TikTak-Anschlüsse stieg auf 1.146.200 per Ende September 2003 gegenüber 1.040.200 per Ende Juni 2003 und 646.100 per Ende September 2002. Durch die Einstellung des Minimumtarifs haben sich Kunden, die sonst automatisch in den Standardtarif umgestellt worden wären, für einen TikTak-Anschluss entschieden, weil TikTak-Anschlüsse ein niedrigeres Grundentgelt haben. Die Antragsgegnerin hat hinsichtlich der Anschlussleistungen einen Marktanteil von rund 95 %. Durch Entbündelung - das ist eine auf Wunsch des Teilnehmers durchgeführte "Zwangsvermietung" der physischen Anschlussleitung der Antragsgegnerin zu regulierten Preisen - haben jedoch Endkunden die Möglichkeit, ihren Telefonzugang ohne Umweg über die Antragsgegnerin von ANB zu beziehen. Derzeit können bereits 1,5 Mio Anschlüsse theoretisch über Entbündelung erreicht werden. Tatsächlich werden erst rund 20.000 Anschlüsse entbündelt betrieben, die Hälfte davon von U*****. Auf dem Verbindungsleistungsmarkt hat die Antragsgegnerin einen Gesamtmarktanteil in Sprachminuten per 12/2002 und per 12/2003 von jeweils 53,9 %. Dieser Marktanteil ist nicht getrennt nach regionalen, internationalen und Österreichzonen, aber auch nicht nach Geschäftskunden und Privatkunden. Derzeit ist auf dem Festnetzsprachtelefoniemarkt ein starker Migrationseffekt in Richtung der Mobilkommunikation zu beobachten. Auf dem Gesamtmarkt im Festnetz ist eine jährliche Reduktion in der Größenordnung von 7-8 % festzustellen. Zusätzlich - aufgrund der attraktiven Angebote der Mobilkommunikation - erleidet die Antragsgegnerin seit längerer Zeit einen jährlichen Abgang in der Anschlussleistung von etwa 3 %. Dies wirkt sich auf alle Anbieter von Festnetzsprachtelefonie aus. Die ANB haben durch die Abschaffung des Minimumtarifs der Antragsgegnerin Kunden verloren. ANB bieten ihren Kunden unter bestimmtem Voraussetzungen Freiminuten und begünstigte Verbindungsentgelte ins Ausland an. So gewährt etwa T***** ab einem Rechnungsbetrag von 7 EUR 1 x 10 Freiminuten, ab 15 EUR 2 x 10 Freiminuten und ab 22 EUR 3 x 10 Freiminuten. Hat ein Kunde insgesamt 60 Freiminuten gesammelt, erhält er nach Anruf einer Gratishotline eine Gutschrift in der Höhe der gesammelten Freiminuten. U***** bietet beim Tarif "Festnetz Green Apple" mit automatischer Vorwahl die Möglichkeit günstigerer Verbindungsentgelte in ein Land nach Wahl, und zwar um 35 % günstiger als zum herkömmlichen Auslandspreis. Die Antragsgegnerin erzielte im Jahr 2002 im Geschäftssegment Festnetz einen Umsatz von über 2 Mrd EUR. Die konsolidierten Umsatzerlöse (inklusive Datenkommunikation, Internet und Mobilkommunikation) betrugen in diesem Zeitraum rund 3,1 Mrd EUR; sie verfügte zum 31. 12. 2002 und zum 30. 9. 2003 jeweils über ein positives Eigenkapital von mehr als 2,5 Mrd EUR. Die Antragstellerinnen sind alternative Telekommunikationsnetzbetreiber. Sie stellten folgende Anträge:

1. Das Kartellgericht möge der Antragsgegnerin auftragen, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, indem es die Antragsgegnerin verpflichtet,

a) als billigsten Tarif für die Anschlussleistung (billigsten "Grundgebührtarif") einen Tarif anzubieten, anzuwenden oder zu gewähren, der rein die Anschlussleistung ohne zusätzliche Verbindungsleistungen enthält und - bereinigt um den Wert der bei TikTak Privat bzw TikTak International inkludierten Verbindungsleistungen - unter den Tarifen TikTak Privat bzw TikTak International liegt (bzw als billigsten Tarif für die Anschlussleistung einen Tarif anzubieten, anzuwenden oder zu gewähren, der rein die Anschlussleistung ohne zusätzliche Verbindungsleistung enthält und - bereinigt um den Wert inkludierter Verbindungsleistungen - unter anderen allenfalls sonstigen bzw. künftig von der Antragsgegnerin entwickelten derartigen Tarifmodellen, die sowohl Anschluss- als auch Verbindungsleistungen beinhalten, liegt);

b) es zu unterlassen, Kunden in bestimmten Tarifoptionen, insbesondere in den Tarifoptionen TikTak Privat, TikTak Weekend, TikTak International und TikTak Family, oder auf andere Weise die bloße Bereitstellung eines Telefonanschlusses zu einem geringeren Entgelt anzubieten, wenn diese auch bereit sind, inkludierte Verbindungsleistungen der Antragsgegnerin mitzukaufen;

c) es zu unterlassen, jene Kunden, die auch inkludierte Verbindungsleistungen bei ihr mitkaufen, gegenüber Kunden, die das nicht tun, hinsichtlich des Grundentgelts insbesondere in den Tarifoptionen TikTak Privat, TikTak Weekend, TikTak International und TikTak Family zu bevorzugen;

d) es zu unterlassen, in bestimmten Tarifoptionen, insbesondere in den Tarifoptionen TikTak Privat, TikTak Weekend, TikTak International und TikTak Family, oder auf andere Weise die Anschlussleistung zu Grundentgelten, die unter den durchschnittlichen Kosten liegen, anzubieten;

e) bei der zuständigen Regulierungsbehörde diesen Aufträgen entsprechende Entgeltgenehmigungsanträge zu stellen (sofern und solange eine entsprechende Genehmigungspflicht besteht);

2. Kunden, die mit 28. 9. 2003 automatisch vom Minimumtarif in den Standardtarif umgestellt wurden, binnen 14 Tagen nach Rechtskraft der Entscheidung in diesem Verfahren kostenlos in den gemäß Punkt 1. zu schaffenden billigsten Grundgebührtarif umzustellen und innerhalb der genannten Frist auf mit den Antragstellerinnen einvernehmlich zu gestaltende und geeignete Weise über diese Umstellung und deren Grund zu informieren;

3. Kunden, die mit 28. 9. 2003 automatisch vom Minimumtarif in den Standardtarif umgestellt wurden, und seit 28. 7. 2003 (Presseaussendung der Antragsgegnerin, mit der das neue Tarifgefüge bekannt gegeben wurde) auf einen TikTak-Tarif umgestiegen sind, binnen 14 Tagen nach Rechtskraft der Entscheidung in diesem Verfahren eine mit den Antragstellerinnen einvernehmlich zu gestaltende Kundeninformation zuzusenden, mit der sie über die Möglichkeit zum kostenlosen Umstieg (unter Ausschluss von Kündigungsfristen oder Mindestvertragslaufzeiten) auf den gemäß Punkt 1. zu schaffenden billigsten Grundgebührtarif und den Grund für dessen Einführung informiert werden;

in eventu, der Antragsgegnerin auf eine als geeignet angesehene Weise auftragen, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen. Beantragt wird weiters die Ermächtigung zur Veröffentlichung der Entscheidung in zehn namentlich angeführten Tageszeitungen und einer Wochenzeitschrift je auf einer ganzen Seite sowie im Internet auf der Website der Antragsgegnerin für 30 Tage in einem pop-up-Fenster.

Die Antragstellerinnen brachten dazu vor, sie seien mit einem gemeinsamen Marktanteil von rund 75 % am alternativen Festnetz-Sprachtelefoniemarkt die bedeutendsten Wettbewerber der Antragsgegnerin. Sie erbrächten einen wesentlichen Teil ihrer Festnetz-Sprachtelefondienste im Carrier-Selection-Verfahren. Der Endkunde beziehe dabei den Telefonanschluss weiterhin gegen Entgelt von der Antragsgegnerin; für die Gesprächsverbindungen wähle er vor dem Gespräch einen vierstelligen Auswahlcode, wodurch die Verbindungen von diesem Anschluss im Wege der Zusammenschaltung an das Netz des betreffenden alternativen Anbieters weitergegeben, in dessen Netz abgewickelt und direkt zwischen dem alternativen Anbieter und dem Endkunden abgerechnet werde. Der Großteil der Kunden der Antragstellerinnen nütze die Möglichkeit der dauerhaften Betreibervorauswahl (Carrier Preselection). Durch die Auflassung des Minimumtarifs der Antragsgegnerin seien nunmehr die Tarife mit der billigsten Grundgebühr solche mit inkludierten Verbindungsleistungen. Dies habe dazu geführt, dass sich die gesamten Telefoniekosten der Kunden der ANB erhöht hätten und deren Angebot unattraktiv geworden sei, während die Bündelangebote der Antragsgegnerin an Attraktivität gewonnen hätten, weil sie unter dem Standardtarif lägen. Um die billigste Grundentgeltstufe nutzen zu können, seien die Kunden der ANB somit gezwungen, in die günstigeren TikTak Tarife umzusteigen und damit die Bündelangebote der Antragsgegnerin (mit Anschlussleistung und Verbindungsleistungen) zu bestellen. Damit nehme die Antragsgegnerin den Endkunden de facto die Möglichkeit, für ihre Gespräche den von ihnen bevorzugten Anbieter frei wählen zu können. Das neue Tarifsystem der Antragsgegnerin werde zu Kundenverlusten und massiven und unabsehbaren Umsatzeinbrüchen bei den ANB führen, zumal die Tarifgestaltung der Antragsgegnerin einen Anreiz für die Kunden biete, gleich ihren gesamten Verbindungsbedarf über die Antragsgegnerin abzuwickeln. Dieser Anreiz werde mit leistungsfremden Mitteln bewirkt. Diese Wettbewerbsverzerrung sei von der Antragsgegnerin auch bezweckt. Ihr Verhalten verstoße gegen § 35 KartG und Art 82 EGV. Die Genehmigung der Tarife durch die Regulierungsbehörde lasse die Zuständigkeit des Kartellgerichts unberührt; wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte seien im regulatorischen Genehmigungsverfahren ausgeklammert geblieben. Aus der Marktabgrenzung gemäß einer Empfehlung der Europäischen Kommission ergebe sich, dass separate relevante Märkte für den Anschluss selbst, also den Zugang zum Telefonnetz, und für die über den Anschluss abgewickelten Verbindungen bestünden. Die TA verfüge hinsichtlich der Telefonanschlüsse über einen Marktanteil von über 95 %. Auch auf den Märkten für Verbindungsleistungen sei die Marktbeherrschung gegeben. Die Anwendung des neuen Tarifs stelle unter mehreren Gesichtspunkten einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar. Zunächst liege eine unzulässige Koppelung der billigsten Anschlussleistung mit der Verbindungsleistung vor. Weiters handle es sich um einen Behinderungsmissbrauch und um Diskriminierung: Die Antragsgegnerin bevorzuge hinsichtlich des Grundentgelts Kunden, die auch Verbindungsleistungen bei ihr beziehen, gegenüber den übrigen Kunden. Schließlich handle es sich auch um einen Verkauf unter dem Einstandspreis bzw um eine Kampfpreisunterbietung und damit um einen Verstoß gegen Art 82 EGV. Zum Veröffentlichungsbegehren führen die Antragstellerinnen aus, dass von den wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen der Antragsgegnerin nahezu alle Telefonkunden in Österreich betroffen seien. Es sei somit eine Veröffentlichung geboten, die alle diese Personen erreichen könne, nämlich in den Zeitungen Standard, Kurier, Die Presse, Kronen Zeitung, Wirtschaftsblatt, Kleine Zeitung, Salzburger Nachrichten, Oberösterreichische Nachrichten, Tiroler Tageszeitung, Vorarlberger Nachrichten, und in der Wochenzeitschrift News, jeweils im Format einer ganzen Seite. Da die Antragsgegnerin auf ihrer Website ihr derzeitiges wettbewerbswidriges Tarifschema ausführlich darstelle und bewerbe, sei eine Veröffentlichung auch dort geboten. Die Antragsgegnerin beantragte, die Anträge abzuweisen. Die Einstellung des Minimumtarifs zugunsten des ebenfalls nur die Anschlussleistung enthaltenden Standardtarifs sei aus telekommunikationsrechtlichen Gründen erfolgt, weil die notwendige Kostendeckung des Minimumtarifs nicht mehr gegeben gewesen sei. Die Antragsgegnerin sei gesetzlich (§ 18 Abs 6 TKG 1997) dazu verhalten, kostendeckende Entgelte für ihre Tarife vorzusehen; es sei daher unrichtig, dass sie ein neues Tarifsystem mit dem Ziel entwickelt habe, CbC und CPS unattraktiv zu machen. Die Telekom-Control-Kommission habe die Tarifmaßnahmen als wettbewerbsrechtlich unbedenklich genehmigt. Die Einstellung des Minimumtarifs beschränke die Endkunden der Antragsgegnerin nicht, die Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl in Anspruch zu nehmen, zumal bei jeder Tarifoption die Möglichkeit bestehe, CbC und CPS in Anspruch zu nehmen und somit über das Netz von ANB Verbindungsleistungen zu konsumieren. Selbst bei denkbar enger Marktabgrenzung fehle es an einem missbräuchlichen Verhalten. Die Verwendung der Tarife TikTak Privat und TikTak International sei ein leistungsgerechtes Mittel des Wettbewerbs; Freiminuten seien aus Sicht der Konsumenten eine Leistung, die ohne das Eingehen irgendeiner Verpflichtung konsumiert werden könne. Der durch das Angebot der Freiminuten höchstens erzielbare Vorteil von 1,80 EUR sei niedrig und bewege sich im Rahmen eines normalen Wettbewerbsverhaltens. Das Angebot zur Einräumung von Freiminuten sei von der Bereitstellung der Anschlussleistung gänzlich unabhängig; im Tarif TikTak Privat sei etwa im Grundentgelt von 15,98 EUR keine Verbindungsleistung enthalten, sondern es seien erst als Teil der Verbindungsentgelte die ersten 60 Minuten pro Monat zum Freizeittarif eingeschlossen. Das Angebot von Freiminuten anderer Anbieter von Telekommmunikationsleistungen gehe über jenes der Antragsgegnerin weit hinaus. Die Angebote der Konkurrenten, die unentgeltliche Leistungen enthielten, seien nämlich in der Regel an die Verpflichtung geknüpft, das Netz des ANB über eine Preselection als Standardnetz zu verwenden. Die Antragsgegnerin könne ein im Wettbewerb übliches Instrument der Vergabe von Vorteilen wesentlich weniger effektiv einsetzen als ihre Konkurrenten, weil sie die Vergabe nicht an Verpflichtungen knüpfen könne. Das Tarifsystem der Antragsgegnerin sei kein Marktmachtmissbrauch. Bei der gebotenen Interessenabwägung und unter Berücksichtigung der normativen Gesichtspunkte des sektorenspezifischen Regulierungsrechts erweise sich die beanstandete Tarifmaßnahme nicht nur als akzeptabel, sondern als geradezu geboten. Es liege weder der Tatbestand einer unzulässigen Koppelung (die Verbindung von Anschlussleistung mit Verbindungsleistung sei nicht nur sachlich gerechtfertigt, sondern geradezu unabdingbar), einer Behinderung (der TikTak Privat Tarif sei kein Hindernis, CPS oder CbC vom ANB zu nützen), einer Diskriminierung (Preisdifferenzierungen seien nicht unzulässig, sondern ökonomisch begrüßenswert), oder eines Verkaufs unter dem Einstandspreis vor. Seit Ankündigung des neuen Tarifsystems habe die Preselection nicht nur keinerlei Einbußen erlitten, sondern zugenommen. Das beanstandete Tarifmodell habe keine negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb im Bereich der Sprachtelefonie. Sowohl im Verbindungsnetzbereich, als auch im Anschlussbereich herrsche seit langem intensiver Wettbewerb. Im Anschlussbereich bestehe der Wettbewerb infolge Verlegung von eigenen Leitungen und Nutzung bestehender Zugangsleitungen (zB Telekabel), Entbündelung (im Netz der Antragsgegnerin könnten derzeit bereits die Hälfte der Teilnehmer über Entbündelung erreicht werden), sowie im Zusammenhang mit dem Internetzugang. Das Veröffentlichungsbegehren sei im Hinblick auf das bestehende, behördlich genehmigte Tarifsystem der Antragsgegnerin völlig überzogen.

Die Bundeswettbewerbsbehörde hat sich dem Vorbringen der Antragstellerinnen - unter Verweis auf den gleichen Sachverhalt zu 29 Kt 8, 9/04 - im Wesentlichen angeschlossen. Auch der Bundeskartellanwalt hat sich am Verfahren beteiligt, aber keine Stellungnahme abgegeben.

Das Erstgericht fasste folgenden Beschluss:

"I.1. Der Antragsgegnerin wird aufgetragen, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, der darin besteht, als billigsten Tarif für die Anschlussleistung (billigsten "Grundgebührtarif") einen Tarif anzubieten, anzuwenden oder zu gewähren, bei dessen Inanspruchnahme dem Kunden auch Verbindungsleistungen ohne weiteres Entgelt ("Freiminuten") oder ein entgeltfrei eingerichtetes "Auslandspaket" zugestanden werden; sowie generell Tarife für die Anschlussleistung ("Grundgebührtarife") anzubieten, anzuwenden oder zu gewähren, bei deren Inanspruchnahme dem Kunden auch Verbindungsleistungen ohne weiteres Entgelt ("Freiminuten") oder ein entgeltfrei eingerichtetes "Auslandspaket" zugestanden werden, sofern diese Grundgebührtarife - bereinigt um den Wert dieser mit dem Grundgebührtarif verbundenen Verbindungsleistungen bzw. Vergünstigungen bei Verbindungsleistungen - unter dem von der Antragsgegnerin angebotenen billigsten reinen Grundgebührtarif (mit dem also keine derartigen Verbindungsleistungen/Vergünstigungen bei Verbindungsleistungen verbunden sind) liegen.

2. Die Antragstellerinnen werden ermächtigt, Punkt I.1. dieser Entscheidung binnen sechs Monaten nach deren Rechtskraft mit Fettdruckumrandung, Fettdrucküberschrift sowie mit gesperrt und fettgedruckten Namen der Verfahrensparteien auf Kosten der Antragsgegnerin jeweils im redaktionellen Teil einer Wochenendausgabe der Tageszeitungen "Die Presse" und "Kronen Zeitung" im Format einer halben Seite veröffentlichen zu lassen.

3. Die Antragstellerinnen werden weiters ermächtigt, Punkt I.1. dieser Entscheidung binnen sechs Monaten nach deren Rechtskraft auf Kosten der Antragsgegnerin für die Dauer von 30 Tagen auf der Website der Antragsgegnerin mit der Internetadresse www.telekom.at oder, sollte die Antragsgegnerin ihre Internetadresse ändern, auf der Website mit der an Stelle der Internetadresse www.telekom.at verwendeten Internetadresse, zu veröffentlichen, und zwar mit den üblichen graphischen Hervorhebungen, fettgedruckten Namen der Prozessparteien, Fettdruckumrandung, im Übrigen mit Schriftbild, Schriftgröße und Zeilenabständen, wie auf der Website der Antragsgegnerin üblich, wobei die Veröffentlichung in einem Fenster in der Größe der Hälfte der Bildschirmoberfläche zu erfolgen hat, das sich bei Aufrufen jener Seite öffnet (Pop-up-Fenster), von der die Entgeltbedingungen der Antragsgegnerin abrufbar sind.

II. Die weiteren Anträge der Antragstellerinnen, das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht möge der Antragsgegnerin auftragen,

1. bei der zuständigen Regulierungsbehörde unverzüglich diesen Aufträgen entsprechende Entgeltgenehmigungsanträge zu stellen (sofern und solange eine entsprechende Genehmigungspflicht besteht);

2. Kunden, die mit 28. 9. 2003 automatisch vom Minimumtarif in den Standardtarif umgestellt wurden, binnen 14 Tagen nach Rechtskraft der Entscheidung in diesem Verfahren kostenlos in den gemäß Punkt I.1. zu schaffenden billigsten Grundgebührtarif umzustellen, sofern dieser billiger ist als der derzeitige Standardtarif, und innerhalb der genannten Frist auf mit den Antragstellerinnen einvernehmlich zu gestaltende und geeignete Weise über diese Umstellung und deren Grund zu informieren;

3. Kunden, die mit 28. 9. 2003 automatisch vom Minimumtarif in den Standardtarif umgestellt wurden, und seit 28. 7. 2003 (Presseaussendung der Antragsgegnerin, mit der das neue Tarifgefüge bekannt gegeben wurde) auf einen TikTak-Tarif umgestiegen sind, binnen 14 Tagen nach Rechtskraft der Entscheidung in diesem Verfahren eine mit den Antragstellerinnen einvernehmlich zu gestaltende Kundeninformation zuzusenden, mit der sie über die Möglichkeit zum kostenlosen Umstieg (unter Ausschluss von Kündigungsfristen oder Mindestvertragslaufzeiten) auf den gemäß Punkt I.1. zu schaffenden billigsten Grundgebührtarif und den Grund für dessen Einführung informiert werden; werden abgewiesen."

Die Antragsgegnerin sei als Marktbeherrscherin auf dem Markt für Festnetzsprachtelefonie bereits gem § 37 iVm § 38 Abs 1 Z 1 TKG 1997 verpflichtet, ANB im Rahmen von CbC und CPS Zugang zu ihrem Netz zu gewähren. Die Genehmigung des beanstandeten Tarifsystems durch die Telekom-Control-Kommission sei nicht bindend für die Entscheidung des Kartellgerichtes. Aus der Marktabgrenzung gemäß der Empfehlung der Kommission vom 11. 2. 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors ergebe sich, dass separate relevante Märkte für den Anschluss selbst und für die über den Anschluss abgewickelten Verbindungen bestünden. Die Antragsgegnerin habe beim niedrigsten Grundtarif (TikTak-Tarife), also jenem Tarif, der auch insbesondere für ANB-Endkunden interessant sei, de facto die Entgelte für Anschlussleistung mit Entgelten für Verbindungsleistung verbunden. Dies diene der Förderung des Wettbewerbs der Antragsgegnerin auf dem Markt für Verbindungsleistungen über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Verbindungsleistungsmarkt). Die Endkunden könnten diesbezüglich zwischen den Leistungen der ANB und der Antragsgegnerin wählen. Der Verbindungsleistungsmarkt sei deshalb der hier sachlich relevante Markt. Örtlich relevanter Markt sei das gesamte Bundesgebiet. Der Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (der Anschlussmarkt) sei als vorgelagerter, benachbarter Markt anzusehen. Prüfkriterium sei somit, ob die Antragsgegnerin auf dem hier relevanten Verbindungsleistungsmarkt eine beherrschende Stellung besitze. Dies sei zu bejahen, weil sie auf dem (nationalen) Verbindungsleistungsmarkt jedenfalls einen Anteil von nicht unter 40 % habe.

Zweck der Missbrauchsbestimmung des § 35 Abs 1 KartG sei es ganz allgemein, konkrete Verhaltensweisen im wirtschaftlichen Wettbewerb, die sich negativ auf den Markt auswirken könnten, zu unterbinden. Auslegungsmaßstab sei das Aufrechterhalten eines bestehenden Wettbewerbsniveaus, insbesondere die Verhinderung der Verstärkung einer bereits bestehenden marktbeherrschenden Stellung im betreffenden Markt durch die Verwendung von Mitteln, die von den Praktiken eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs abwichen. Der Wettbewerb auf dem Markt der Verbindungsleistungen sei durch die Anwesenheit der Antragsgegnerin bereits geschwächt. Diese verfügt auch auf dem vorgelagerten Markt (Anschlussleistungen) über eine marktbeherrschende Stellung. Ob das beanstandete Tarifsystem tatsächlich nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb der ANB habe, könne aufgrund des Umstandes, dass zahlreiche andere Faktoren auf den Geschäftserfolg von CPS und CbC einwirkten, nicht konkret ermittelt werden. Möge auch seit Inkrafttreten des Tarifsystems CPS und CbC eine ungebremste Steigerung erfahren haben, bedürfe es zur Beurteilung eines Verhaltens dahingehend, ob es einen Missbrauch von marktbeherrschender Stellung darstelle, lediglich der Feststellung der Eignung dieses Verhaltens, negative Auswirkungen auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse zu entfalten. Dabei komme es allein auf das objektive Verhalten des Marktbeherrschers an; subjektive Unrechtselemente spielten keine Rolle. ANB-Endkunden wollten generell nur die Anschlussleistung der Antragsgegnerin in Anspruch nehmen, weil die Verbindungsleistung von den ANB bereitgestellt werde. Nunmehr würden sie durch den Umstand, dass die Antragsgegnerin bei ihren TikTak-Tarifen de facto in der Gebühr für die Anschlussleistung bestimmte Verbindungsleistungen einschließe, dazu bestimmt, auch die Verbindungsleistungen der Antragsgegnerin in Anspruch zu nehmen; dadurch sei ihre Entscheidungsfreiheit beschränkt. Die Endkunden wollten die in der Anschlussleistung enthaltenen Verbindungsleistungen verbrauchen, weil sie sie mit der Gebühr für die Anschlussleistung "mitgekauft" hätten. Jedenfalls de facto werde eine tarifmäßige Koppelung zwischen Anschluss- und Verbindungsleistung hergestellt. Der Endkunde, der sich grundsätzlich zum Vertragsabschluss mit einem ANB entschieden habe, sei aufgrund des faktischen Angewiesenseins auf die Anschlussleistung der Antragsgegnerin in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt. Schließlich werde aufgrund des Umstandes, dass die Endkunden die Anschlussleistung noch immer fast ausschließlich von der Antragsgegnerin bezögen, die Entbündelung derzeit als keine Alternative zum jetzigen System gesehen. Das beanstandete Verhalten sei somit geeignet, negative Auswirkungen auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse zu entfalten.

Grundsätzlich könne es auch einem marktbeherrschenden Unternehmer nicht verboten sein, seine wirtschaftlichen Möglichkeiten zu nutzen und noch eine weitere Verbesserung seiner Wettbewerbsstellung anzustreben. Die Erlangung und Behauptung einer marktbeherrschenden Stellung sei für sich allein keine vom Gesetz verpönte Verhaltensweise. Bei der Prüfung, ob eine missbräuchliche Ausnützung einer marktbeherrschenden Stellung vorliege, sei jedoch stets eine sorgfältige Abwägung der einander widerstreitenden Interessen vorzunehmen. Der marktbeherrschende Unternehmer müsse im besonderen Maße dazu gehalten sein, nur leistungsgerechte Mittel einzusetzen. Techniken, welche die Betätigungsmöglichkeiten dritter Unternehmer auf dem relevanten Markt einschränkten und keinen Leistungswettbewerb darstellten, seien Behinderungsmissbrauch im Sinne von Art 82 EGV, wobei die idente normative Ausgangssituation dazu berechtige, die Erfahrungen zu Art 82 EGV bei der Auslegung des § 35 KartG verstärkt heranzuziehen.

Das beanstandete Verhalten sei kein unzulässiges Kopplungsgeschäft im Sinne von § 35 Abs 1 Z 4 KartG. Voraussetzung für die Anwendung des Tatbestandes der missbräuchlichen Kopplung sei die Ausübung von Zwang oder Druck zur Abnahme des Zusatzprodukts. Schon das Inaussichtstellen erheblicher wirtschaftlicher Anreize zur Abnahme auch der Zusatzleistung werde bereits als hinreichend starker Zwang zur Abnahme des Zusatzprodukts gewertet. Im gegenständlichen Fall liege eine tarifmäßige Kopplung von Anschluss- und Verbindungsleistungen bzw vergünstigten Gesprächsentgelten vor, wobei das Grundentgelt dieser Tarife unter jenem des Standardtarifs liege, der lediglich die Anschlussleistung enthalte. Der erhebliche wirtschaftliche Anreiz zur Inanspruchnahme der in Kombination angebotenen Zusatzleistung sei aus Kundensicht gegeben, denn einerseits erhalte man als TikTak Kunde die Anschlussleistung, andererseits Begünstigungen im Hinblick auf die Verbindungsentgelte. Im Sinne einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtung und insbesondere im Hinblick auf eine meist länger (oft mehrere Jahre) andauernde Vertragsbeziehung zwischen Endkunden und Netzbetreiber sei von einem erheblichen wirtschaftlichen Anreiz auszugehen. Die preisliche Positionierung des Standardtarifs über den TikTak Tarifen und die Kopplung von Anschluss- und Verbindungsleistungen seien geeignet, den Wettbewerb auf dem Sektor Verbindungsleistungen spürbar zu beeinträchtigen, weil die ANB nicht in der Lage seien, vergleichbare Angebote auf dem Markt zu platzieren. Es könne einem (auch marktbeherrschenden) Unternehmen nicht schlechthin untersagt werden, verschiedene Produkte oder Dienste, die in sachlichem Zusammenhang stünden, in Kombination anzubieten; dies jedoch nur insofern, als es den Mitbewerbern möglich sei, Alternativangebote auf den Markt zu bringen. Eine transparente Tarifgestaltung sei für die Gewährleistung des funktionierenden Wettbewerbs unabdingbar, die preisliche Ausgestaltung der Kombinationstarife müsse auf sachlichen Kriterien basieren und in Relation zu den Tarifen mit reinen Anschlussleistungen stehen. Nicht die Kopplung von Anschlussleistung und Verbindungsleistung an sich sei missbräuchlich, sondern die konkrete Ausgestaltung der de facto vorgenommenen tarifmäßigen Kopplung der Verbindungsleistung mit der Anschlussleistung, auf welche die Kunden der ANB angewiesen seien. Die konkrete Ausgestaltung des gegenständlichen Tarifsystems könne nur jenen Zweck verfolgen, die Wettbewerber hinsichtlich ihres Angebotes im Rahmen des CPS und CbC zu behindern. Die Interessenabwägung habe daher zu Lasten der Antragsgegnerin auszufallen, zumal deren Tarifsystem im angefochtenen Punkt außer der Behinderung der ANB keinerlei darüber hinausgehende sonstigen Vorteile zu erkennen gebe. Der Sachverhalt sei allerdings nicht unter den Tatbestand des § 35 Abs 1 Z 4 KartG zu subsumieren, weil Anschlussleistung und Verbindungsleistung sachlich zueinander in Beziehung stünden, sondern unter die Generalklausel des § 35 Abs 1 KartG.

Auch der missbräuchliche Verkauf von Dienstleistungen unter dem Einstandspreis falle unter die Generalklausel des § 35 Abs 1 KartG. Aus der unstrittigen Tatsache, dass der ursprüngliche Minimumtarif, der nur die reine Anschlussleistung enthielt, nicht mehr kostendeckend habe betrieben werden können und daher der nunmehr offenbar kostendeckende Standardtarif eingeführt worden sei, müsse man schließen, dass die preislich darunter liegenden TikTak Tarife, die (neben Begünstigungen im Bereich der Verbindungsleistungen) ebenfalls die Anschlussleistung beinhalteten, ebenfalls nicht kostendeckend seien, zumal sämtliche Tarifmodelle im selben Netz operierten. Rechne man den maximalen Wert der enthaltenen Freiminuten etwa im TikTak Privat Tarif von 1,80 EUR (60 min x 0,03) aus dem Grundentgelt heraus, so gelangt man zu einem Betrag von 14,18 EUR für die bloße Anschlussleistung, was noch unter dem früher angebotenen Minimumtarif von 14,38 EUR liege. Der Beweis des Verkaufes unter dem Einstandspreis sei daher in ausreichender Weise dargetan. Weiters sei zu beachten, dass Quersubventionierungen im Telekommunikationsbereich den Wettbewerb behinderten. Insbesondere marktbeherrschende Unternehmen wie die Antragsgegnerin könnten Gewinne aus Bereichen, in denen sie ausschließliche (quasimonopolistische) Rechte besäßen - hier der Anschlussmarkt -, zur Stützung ihrer Marktaktivitäten in anderen, in Wettbewerb stehenden Bereichen - hier der Verbindungsmarkt - verwenden. Im Anlassfall sei - wie sich aus den Argumenten zur mangelnden Kostendeckung ergäbe - davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin eine mangelnde Kostendeckung aus den dauerhaft angebotenen Kombinationstarifen TikTak Privat und International sowie Family aus den Einkünften anderer Produkte auszugleichen versuche. Durch das vorliegende Tarifsystem würden die ANB als Mitbewerber im Verbindungsleistungsmarkt durch nicht auf Effizienz oder Leistung beruhende Angebote behindert; die Kontrolle über den Zugang zum Endbenutzer, nämlich die Anschlussleistung, die für die Marktmacht besonders entscheidend sei, liege bei der Antragsgegnerin. Dass ein Unternehmen durch diese Kontrolle in verstärktem Maß auf die Entwicklung des Wettbewerbs Einfluss nehmen könne, müsse bei der Beurteilung der Marktmacht besonders berücksichtigt werden. Die Antragsgegnerin versuche durch die Einführung eines neuen Tarifsystems ihren Anteil am Markt der Verbindungsleistungen im Bereich der Festnetztelefonie durch nicht leistungsgerechte Mittel zu steigern. Es liege daher eine Verletzung der Generalklausel des § 35 Abs 1 KartG vor. Die Antragstellerin begehe durch die Ausgestaltung ihres Tarifsystems einen Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung, sodass ihr aufzutragen sei, diesen abzustellen.

Der Abstellungsauftrag sei in modifizierter Form zu erlassen gewesen. Der "Best-Friend-Rabatt" sei nicht in den Abstellungsauftrag aufzunehmen gewesen, weil die Antragstellerinnen diesbezüglich kein konkretes Vorbringen erstattet hätten. Der Abstellungsauftrag sei auf den konkret aufgezeigten Missbrauch in Bezug auf "Freiminuten" und "Auslandspaket" zu beschränken gewesen; eine darüber hinaus gehende Rechtsverletzung sei nicht dargetan worden. Abzustellen seien nur festgestellte Missbrauchshandlungen. Ein Auftrag des Kartellgerichtes, bei der zuständigen Regulierungsbehörde einen Entgeltgenehmigungsantrag zu stellen, sei entbehrlich, zumal es sich dabei ohnehin um eine gesetzliche Verpflichtung handle. Aus dem Abstellungsauftrag ergebe sich hinreichend klar die Verpflichtung, die derzeitige Tarifgestaltung unverzüglich zu ändern. Soweit dies der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde bedürfe, sei die entsprechende Antragsstellung ohnehin integrierender Bestandteil einer rechtskonformen Umsetzung des gerichtlichen Auftrags, wozu es keiner näheren Präzisierung bedürfe. Ein Auftrag, die Kunden des Standardtarifs kostenlos in einen neu zu schaffenden Tarif umzustellen, griffe in zu großem Ausmaß in die Gestaltungsfreiheit der TA ein, zumal es nicht unbedingt einer Umstellung gerade des Standardtarifs bedürfe, um den Abstellungsauftrag zu erfüllen. Es liege im Ermessen der Antragsgegnerin, ein Tarifsystem zu schaffen, welches einen Missbrauch der Marktmacht im Sinne des Abstellungsauftrags vermeide. Noch weniger hätten die Antragstellerinnen einen Anspruch darauf, Kundeninformationen der Antragsgegnerin zu gestalten oder mitzugestalten. Der darauf abzielende Antrag gehe über den Anspruch auf Abstellung des Missbrauches einer marktbeherrschenden Stellung weit hinaus. Das Vorliegen eines berechtigten Interesses der ANB an einer Entscheidungsveröffentlichung sei zu bejahen, weil der festgestellte Marktmachtmissbrauch einen sehr großen Personenkreis betreffe. Jedoch bedürfe es nicht der Veröffentlichung in zehn Tageszeitungen und einem Wochenmagazin; die Veröffentlichung in zwei überregionalen Tageszeitungen (einer "Qualitätszeitung" und einer "Boulevardzeitung") sei ausreichend. Eine Entscheidungsveröffentlichung im Ausmaß einer halben Seite habe einen ausreichenden Auffälligkeitswert. Eine Entscheidungsveröffentlichung im Internet sei gerade im Zusammenhang mit der Internet-Veröffentlichung der Tarife der Antragsgegnerin eine geeignete Form der Bekanntmachung.

Gegen diesen Beschluss, soweit er den Anträgen nicht zur Gänze stattgibt, richtet sich der Rekurs der Antragstellerinnen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; gegen den stattgebenden Teil richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger und unvollständiger Feststellungen, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung.

Die Parteien beantragen jeweils, dem Rekurs der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Der Rekurs der Antragsgegnerin ist nicht berechtigt, jener der Antragstellerinnen teilweise berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

1. Zum Rekurs der Antragsgegnerin

Aus Gründen der Zweckmäßigkeit ist vorerst die Rechtsrüge zu behandeln.

1.1.1. Marktmissbrauch bei Marktdivergenz

Marktbeherrschend ist ua ein Unternehmer, der als Anbieter oder Nachfrager keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 34 Abs 1 Z 1 KartG).

Die Beurteilung des sachlich betroffenen Markts wird nach Lehre und Rechtsprechung nach dem Bedarfsmarktkonzept durchgeführt: Derselbe Markt liegt vor, wenn sich die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen in ihren für die Deckung desselben Bedarfs wesentlichen Eigenschaften von anderen unterscheiden, sich also - aus der Sicht der Bedarfsträger als der Marktgegenseite - beliebig gegeneinander austauschen lassen (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht³ § 12 Rz 18 f mwN;

Barfuss/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht 85 f; KOG 16

Ok 9/01 = ÖBl 2002/40 [Barbist] - W-Beteiligungsgesellschaft I mwN; 4

Ob 201/02s = ÖBl 2003, 98 - Tretorn).

Im Streitfall sind vom beanstandeten Tarifsystem der Antragsgegnerin zwei unterschiedliche sachliche Märkte betroffen, nämlich jener für die Herstellung und zeitliche Überlassung eines Fernsprechanschlusses für Festnetz-Telefonie (Markt für die Anschlussleistung) und jener für die Inanspruchnahme von Verbindungsleistungen in Fernsprech-Festnetzen im Selbstwählverkehr (Markt für Verbindungsleistungen). Im hier zu beurteilenden Tarifsystem der Antragsgegnerin werden die Leistungen auf dem erstgenannten Markt mit der "Grundgebühr" abgegolten, jene auf dem zweitgenannten Markt mit "Verbindungsgebühren".

Dass die Antragsgegnerin auf dem - hier örtlich allein relevanten inländischen - Markt für Anschlussleistungen mit 95 % Marktanteil einziges marktbeherrschendes Unternehmen iSd § 34 Abs 1 Z 1 KartG ist, blieb unstrittig und bedarf keiner Vertiefung. Bestritten hat die Antragsgegnerin aber die - vom Kartellgericht angenommenen - marktbeherrschende Stellung auch auf dem Markt für Verbindungsleistungen.

Der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht hat - der Rechtsprechung des EuGH zu Art 82 EG folgend - schon wiederholt ausgesprochen, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem eingesetzten missbräuchlichen Verhalten nicht erforderlich ist, um den Tatbestand des § 35 KartG zu erfüllen (16 Ok 3/01 = SZ 74/147 mwN; 16 Ok 11/03; RIS-Justiz RS0115793; vgl erst zuletzt wieder EuGH Rs C-333/94 - Tetra Pak II, Slg 1996, I-5951 Rn 24).

Die nunmehr überwiegende Lehre (Nachweise bei Jung in Grabitz/Hilf,

Das Recht der Europäischen Union, Art 82 Rz 123 FN 659; Eilmansberger in Streinz, EGV Art 82 Rz 21; aA noch Möschel in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht [1997] Art 86 Rz 245 und Tahedl, Der Missbrauch marktbeherrschender Stellung im österreichischen Kartellrecht [1993]

158) vertritt deshalb - in konsequenter Fortführung dieser Überlegung - die Auffassung, dass auch missbräuchliches Verhalten eines Unternehmens auf einem anderen Markt als dem, den es beherrscht, gegen Art 82 EG verstößt. Die europäische Rechtsprechung verlangt für einen Missbrauch bei Marktdivergenz das Vorliegen besonderer Umstände, um eine Anwendung von Art 82 EG zu rechtfertigen, und nimmt solche besonderen Umstände insbesondere dann an, wenn beide Märkte so eng miteinander verbunden sind, dass Kunden des einen Markts zugleich als potentielle Kunden auf dem anderen Markt in Frage kommen. Das einen dieser Märkte beherrschende Unternehmen befindet sich dann in einer Situation, die einer beherrschenden Stellung auf der Gesamtheit der relevanten Märkte gleichkommt (EuGH Rs C-333/94 - Tetra Pak II Rn 28-31; weitere Nachweise bei Jung aaO Rz 125 FN 673; ähnlich in der Argumentation schon 16 Ok 11/03).

Diesen Grundsätzen ist zu folgen. Stehen beherrschter und vom Missbrauch betroffener Markt nicht völlig isoliert nebeneinander, sondern besteht zwischen beiden eine Verbindung im zuvor aufgezeigten Sinn, treffen den Marktbeherrscher die aus seiner beherrschenden Marktposition folgenden besonderen kartellrechtlichen Verhaltenspflichten auch auf dem verbundenen Markt. Weil nur solche Kunden Verbindungsleistungen in Fernsprech-Festnetzen im Selbstwählverkehr in Anspruch nehmen können, die auch über einen Fernsprechanschluss für Festnetz-Telefonie verfügen, sind der Markt für die Anschlussleistung und jener für die Verbindungsleistungen als Komplementärmärkte in dem Sinn zu verstehen, dass die auf beiden Märkten gehandelten Dienstleistungen nur gemeinsam verwendet werden können. Die genannten Märkte sind dann aber jedenfalls so eng miteinander verbunden, dass Kunden, die Bedarfsträger des einen Markts sind, notwendig als potentielle Kunden auf dem anderen Markt in Frage kommen. Daraus folgt, dass ein Verhalten der Antragsgegnerin, soweit es geeignet ist, sich auf dem Markt für Verbindungsleistungen auszuwirken, jedenfalls am Maßstab des § 35 KartG zu beurteilen ist, ohne dass es weiter darauf ankäme, ob die Antragsgegnerin auch diesen Markt beherrscht.

1.1.2. Marktmissbräuchliches Verhalten

Die Antragsgegnerin bekämpft weitwendig die Auffassung des Kartellgerichts, die beanstandete Tarifstruktur verwirkliche den Tatbestand des § 35 KartG. Richtig sei vielmehr, dass Festnetz-Telefonkunden durch die Tarife der Antragsgegnerin in ihrer Wahlmöglichkeit, Verbindungsleistungen anderer Betreiber in Anspruch nehmen zu können, nicht eingeschränkt würden. Die Antragsgegnerin verhalte sich leistungsgerecht und marktkonform. Auch ANB gewährten ihren Kunden im Rahmen ihrer Tarifbestimmungen netzinterne Freiminuten. Eine Koppelung zwischen Anschlussleistung und Verbindungsleistungen liege nicht vor, weil beim beanstandeten Tarifsystem keine Verpflichtung der Kunden zur Inanspruchnahme von Verbindungsleistungen der Antragsgegnerin bestehe; die entgeltfrei/entgeltreduziert angebotenen Verbindungsleistungen seien vom Bezug sonstiger Leistungen der Antragsgegnerin völlig unabhängig. Damit fehle es an der Eignung der bekämpften Maßnahmen, Kunden zu fesseln, Mitbewerber zu behindern oder Märkte zu monopolisieren. ANB könnten jederzeit (bei eigener Infrastruktur oder Entbündelung) Anschlussleistungen und Verbindungsleistungen in einer Hand anbieten. Die bekämpfte Entscheidung unterbinde jede wirtschaftliche Betätigung des Marktbeherrschers. Dazu ist zu erwägen:

§ 35 KartG hat den Zweck, konkrete Verhaltensweisen im

wirtschaftlichen Wettbewerb, die sich negativ auf den Markt auswirken

können, zu unterbinden. Missbräuchlich sind sämtliche

Verhaltensweisen eines Unternehmers in beherrschender Stellung, die

die Strukturen eines Marktes beeinflussen können, auf dem der

Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmers

bereits geschwächt ist und die Aufrechterhaltung des auf dem Markt

noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die

Verwendung von Mitteln behindern, die von den Mitteln eines normalen

Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der

Leistungen der Marktbürger abweichen (stRsp ua 16 Ok 1/99 = ÖBl 1999,

297 - One; 16 Ok 14, 15/02 = wbl 2003, 345; 16 Ok 11/03 = MR 2004,

143 - Schnurlostelefon; RIS-Justiz RS0063530). Ein Missbrauch einer

marktbeherrschenden Stellung liegt dann vor, wenn ein den anderen Marktteilnehmern wirtschaftlich überlegener Unternehmer auf das Marktgeschehen in einer Weise Einfluss nimmt, die geeignet ist, negative Auswirkungen auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse zu entfalten (vgl 16 Ok 3/01 = SZ 74/147 = ÖBl 2002, 96 - Hausbrieffachanlagen); die objektive Eignung des Verhaltens genügt. Bei der Prüfung, ob eine missbräuchliche Ausnützung einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt, ist stets eine sorgfältige Abwägung der einander widerstreitenden Interessen vorzunehmen (16 Ok 11/03 = MR 2004, 143 - Schnurlostelefon; 16 Ok 1/99 = ÖBl 1999, 297 - One je mwN).

Zu Unrecht erhebt die Antragsgegnerin den Vorwurf, das Kartellgericht habe nur "normative Stehsätze" aneinandergereiht, ohne begründen zu können, worin im Anlassfall eine konkrete Missbräuchlichkeit liege. Nach der angefochtenen Entscheidung liegt das als missbräuchlich beurteilte Verhalten in der Ausgestaltung des Tarifsystems darin, dass die günstigsten Möglichkeiten für Kunden, die Anschlussleistung von der Antragsgegnerin zu beziehen, von Tarifmodellen geboten werden, bei denen neben der Anschlussleistung noch zusätzlich bestimmte kostenlose/kostenreduzierte Verbindungsleistungen enthalten sind.

Da die Antragsgegnerin trotz gesetzlich angeordneter Marktöffnung den Markt für die Anschlussleistung weiterhin praktisch monopolartig beherrscht, kann keine Rede davon sein, dass ANB - von nicht ins Gewicht fallenden Ausnahmefällen abgesehen - in der Lage wären, ihren Kunden ein dem beanstandeten Tarifsystem vergleichbares und diesem konkurrenzfähiges Gebührenpaket anzubieten, in dem die komplementären Dienstleistungen Anschlussleistung und Verbindungsentgelte als Kombination enthalten sind; einem solchen Angebot der ANB stehen die geringe Entbündelungsdichte bei den Anschlüssen (nach den unstrittigen Feststellungen sind erst rund 20.000 Anschlüsse entbündelt) und fehlende Parallelnetze zu jenem der Antragsgegnerin entgegen. Wenn es auch zutrifft, dass das in den beanstandeten Tarifen enthaltene Angebot zur entgeltfreien/entgeltreduzierten Inanspruchnahme von Verbindungsleistungen für die Kunden völlig unverbindlich ist, diese also ihren Bedarf an Verbindungsleistungen auch ausschließlich von den ANB decken lassen können, so ist doch der vom Tarifangebot der Antragsgegnerin ausgehende wirtschaftliche Anreiz für die Kunden, die neben der Anschlussleistung (gratis oder kostenvermindert) zusätzlich erworbenen Verbindungsleistungen nicht verfallen zu lassen, sondern sie auch in Anspruch zu nehmen, als nicht zu vernachlässigend einzuschätzen. Damit ist aber dem Argument der Antragsgegnerin, ihre Tarife seien schon abstrakt nicht geeignet, die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse zu beeinträchtigen, der Boden entzogen.

Ist nun ein ANB aus den aufgezeigten Gründen im Regelfall nicht in der Lage, ein gleichwertiges kombiniertes Tarifsystem anzubieten wie die Marktbeherrscherin auf dem Anschlussmarkt, und ist das beanstandete Tarifsystem der wirtschaftlich überlegenen Antragsgegnerin - gleichbleibendes Konsumverhalten mangels gegenteiliger Anhaltspunkte unterstellt - wegen der von ihm ausgehenden beachtlichen wirtschaftlichen Anreize zum Verbrauch der Verbindungsgebühren im Netz der Antragsgegnerin - wie hier - geeignet, dem komplementären Markt für Verbindungsgebühren Nachfragepotential zu Lasten der dortigen Mitbewerber zu entziehen, liegt eine Tarifgestaltung vor, die negative Auswirkungen auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse befürchten lässt und die die Wettbewerbschancen der Mitbewerber erheblich beeinträchtigt. Die Tarifstruktur der Antragsgegnerin weicht auch von den Mitteln eines leistungsgerechten Dienstleistungswettbewerbs ab, weil zwei komplementäre Dienstleistungen mit unterschiedlichen Märkten vom beherrschenden Unternehmen des einen Markts als Paket angeboten werden, wobei die preisgünstigsten Möglichkeiten für Kunden, die (quasimonopolistisch angebotene) Anschlussleistung von der Antragsgegnerin zu beziehen, in Tarifen besteht, die auch Verbindungsleistungen enthalten. Für die Mitbewerber wird so eine Beeinträchtigung auf dem Markt für Verbindungsleistungen bewirkt, die über die Existenz der den Markt für Anschlussleistungen beherrschenden Antragsgegnerin, deren Marktmacht und die damit verbundene wettbewerbsnormale Tätigkeit und Verdrängungswirkung hinausgeht. Der Tatbestand des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach der Generalklausel des § 35 KartG ist mit einem solchen Verhalten verwirklicht.

Bei dieser Sachlage kommt es nicht weiter darauf an, ob bei den in den beanstandeten Tarifen enthaltenen Verbindungsgebühren eine Kampfpreisunterbietung, eine Quersubventionierung oder eine Verkauf unter dem Einstandspreis gegeben ist; die in diesem Zusammenhang gerügten Feststellungsmängel bedürfen daher keiner näheren Erörterung. Dass die Regulierungsbehörde die Tarife genehmigt hat, steht dem gerichtlichen Missbrauchsverfahren nicht entgegen (vgl § 2 Abs 4 TKG 2003); Verfahren vor der Regulierungsbehörde und kartellgerichtliche Verfahren lassen einander unberührt (vgl 16 Ok 11/03 = MR 2004, 143 - Schnurlostelefon mwN).

1.1.3. Entscheidungsveröffentlichung

Gem § 38 KartG hat das Kartellgericht der obsiegenden Partei, wenn diese daran ein berechtigtes Interesse hat, auf Antrag die Befugnis zuzusprechen, die Entscheidung über den Antrag auf Untersagung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung innerhalb bestimmter Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen. Diese Bestimmung ist dem § 85 UrhG nachgebildet (Koppensteiner aaO § 12 Rz 49). Bei der Beurteilung des berechtigten Interesses sind neben § 85 UrhG auch die zu § 25 UWG entwickelten Grundsätze heranzuziehen (KOG ÖBl 1990, 274 - Junghühner frisch; ÖBl 1991, 39 - Happy Day Apfelsaft II). Im Wettbewerbsprozess wird im Zusammenhang mit Ansprüchen nach dem UWG ein berechtigtes Interesse an der Urteilsveröffentlichung dann bejaht, wenn eine Aufklärung des Publikums für notwendig erachtet wird. Die Urteilveröffentlichung soll eine durch den Wettbewerbsverstoß hervorgerufene unrichtige Meinung wieder richtig stellen und verhindern, dass die Meinung weiter um sich greift; sie dient der Aufklärung des Publikums über den Gesetzesverstoß, der auch in Zukunft noch nachteilige Auswirkungen besorgen lässt. Normzweck ist demnach das Bedürfnis, den entstandenen Schaden gutzumachen und den Verletzten vor weiteren Nachteilen zu bewahren, nicht hingegen die Bestrafung des Verletzten (stRsp ÖBl-LS 2000/55 = wbl 2000/263 - Teppichknoten; RIS-Justiz RS0079737, RS0079764). Diese Grundsätze sind auch im Bereich der Verbandsklage nach § 28 KSchG anzuwenden. Hier besteht der die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung rechtfertigende Nachteil darin, dass der Beklagte entweder Verträge mit gesetzwidrigem Inhalt abgeschlossen oder seine Vertragspartner durch die Verwendung unzulässiger Vertragsbestandteile über ihre Rechte und Pflichten falsch informiert oder zumindest im Unklaren gelassen hat. In all diesen Fällen besteht ein Bedürfnis, die Öffentlichkeit entsprechend aufzuklären. Durch die Aufklärung wird die Aufmerksamkeit der Verbraucher für die Unzulässigkeit von Vertragsbestandteilen geschärft und es wird ihnen damit erleichtert, ihre Rechte wahrzunehmen (SZ 74/52 mwN).

Gleiches gilt auch im Kartellverfahren. Den obsiegenden Antragstellern als Mitbewerber der Antragsgegnerin ist - entgegen den Ausführungen im Rekurs - ein Interesse zuzubilligen, die Öffentlichkeit darüber aufzuklären, dass und aus welchen Gründen das beanstandete Tarifsystem gesetzwidrig war. Damit wird die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise für kartellrechtswidriges Verhalten geschärft und dessen Abstellung (etwa durch Herantragung entsprechender Sachverhalte an die Amtsparteien) gefördert. Angesichts dieses Interesses ist die vom Kartellgericht angeordnete Veröffentlichung auf der Website der Antragsgegnerin sachgerecht; eine Beschränkung der Veröffentlichungsermächtigung auf jenes Printmedium, in dem die Antragsgegnerin ihre Tarifänderungen bekanntgibt, griffe dagegen zu kurz.

1.2. Unrichtige und unvollständige Feststellungen?

Der eingangs wiedergegebene - nicht strittige und nicht bekämpfte - Sachverhalt ist ausreichende Grundlage zur Beurteilung des als missbräuchlich beanstandeten Tarifsystems; die Tatsachenrüge erweist sich damit als unerheblich. Zur Verwirklichung des Tatbestands des § 35 KartG ist eine wettbewerbsschädliche Absicht des Marktbeherrschers nicht erforderlich; die objektive Eignung eines Verhaltens, den verpönten Erfolg herbeizuführen, genügt. Feststellungen zur Zielrichtung der Tarifänderung konnten daher entfallen. Die Gründe für die Marktbeherrschung auf dem Markt für Anschlussleistungen sind ebenso wie eine Beurteilung der Auswirkungen des Tarifsystems auf CbC und CPS für die Entscheidung ohne Bedeutung.

1.3. Mangelhaftigkeit des Verfahrens?

Dass in Verfahren nach § 35 KartG, in denen auch Bußgeldzahlungen verhängt werden können (§ 142 Z 1 lit b KartG), die Vorgaben des Art 6 MRK zu beachten sind, kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Ein faires Verfahren iSd Art 6 MRK verlangt aber vom Gericht keineswegs, sämtliche beantragten Beweise aufzunehmen, wie die Antragsgegnerin unrichtig unterstellt. Weil es - wie zuvor unter Punkt 1.1.1. ausgeführt - auf eine Marktmacht der Antragsgegnerin auf dem Markt für Verbindungsleistungen nicht ankommt, hat das Kartellgericht Beweisanträge zu diesem Thema zu Recht abgewiesen. Welchen "wettbewerblichen Gehalt" das Tarifsystem der Antragsgegnerin hat und welche wettbewerblichen Auswirkungen von ihm ausgehen können, ist als Rechtsfrage einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Von den Fragen, warum die Möglichkeit zur Entbündelung von Anschlüssen nicht stärker in Anspruch genommen wird, nach welchen Kriterien die Regulierungsbehörde Tarife überprüft, und wie das Tarifsystem der Antragsgegnerin im einzelnen nach Kostenstellen strukturiert ist, hängt die Entscheidung nicht ab; wenn das Kartellgericht abgelehnt hat, Zeugen zu diesen Themen zu vernehmen, begründet dies keinen Verfahrensmangel.

Dem Rekurs der Antragsgegnerin ist daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

2. Zum Rekurs der Antragstellerinnen

2.1. Fassung des Unterlassungsgebots

Die Antragstellerinnen wenden sich dagegen, dass das Kartellgericht das Unterlassungsgebot - abweichend vom verfahrenseinleitenden Antrag - eng gefasst und auf die konkreten Umstände des beanstandeten Tarifsystems beschränkt hat. Damit werde der Antragsgegnerin trotz gegen sie ergangenem Exekutionstitel ermöglicht, ihr missbräuchliches Verhalten "unter anderem Mäntelchen", etwa unter Verwendung anderer Produktbezeichnungen oder geringfügig anderer Modifikationen, fortsetzen zu können. Dazu ist zu erwägen:

Der kartellgerichtliche Abstellungsauftrag hat sich gegen ein konkret als Missbrauch marktbeherrschender Stellung beschriebenes Marktverhalten zu richten. Art und Umfang der Abstellungsverfügung bestimmen sich nach dem Marktverhalten, das als Missbrauch marktbeherrschender Stellung qualifiziert wurde (Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht, 105). Die Antragstellerinnen verweisen auf die Rechtsprechung zur Fassung von Unterlassungsgeboten im Lauterkeitsrecht. Nun hat sich auch in diesem Rechtsgebiet das Unterlassungsgebot grundsätzlich am konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren (ÖBl 1999, 16 - Versicherungsmakler; ÖBl 2000, 72 - Format; uva); es ist daher auf die konkrete Verletzungshandlung sowie auf ähnliche Fälle einzuengen (SZ 68/89 = ÖBl 1996, 28 - Teure 185 S; MR 2000, 303 - Wirtschaftspolizist; MR 2001, 242 - Diffamierung ua). Aus der Überlegung heraus, Umgehungen des Titels durch den Verpflichteten nicht allzu leicht zu ermöglichen (ÖBl 1993, 36 - Ronald Leitgeb uva), wurde es für zulässig erachtet, bei Schaffung eines Unterlassungstitels die tatsächlich verübte Handlung bei ihrer Beschreibung (unter Erfassung des Kerns der Verletzungshandlung) allgemeiner zu fassen und ihr so einen breiteren Rahmen zu geben, damit unter den Schutzumfang des Unterlassungsanspruches nicht nur völlig gleichartige Handlungen, sondern auch alle anderen fallen, die diesen Kern unberührt lassen (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille; 4 Ob 58/98b ua). In der jüngeren lauterkeitsrechtlichen Rechtsprechung wurde diese großzügige Sichtweise im Zusammenhang mit Zugabenverstößen jedoch ausdrücklich abgelehnt: Muss auf Grund des Sachverhalts zwischen Zugabenverstößen durch kostenlose Sachzugaben, durch Abgabe von Waren zu Scheinpreisen oder durch Eröffnung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel unterschieden werden, handelt es sich dabei um verschiedene Werbeformen, bei denen die Verwirklichung des einen Tatbestands noch nicht die Befürchtung rechtfertigt, der Beklagte werde im Falle eines Verbots zu dessen Umgehung nunmehr auf andere Formen von Zugabenverstößen ausweichen. In diesen Fällen ist das Unterlassungsgebot jeweils auf die tatsächliche Tathandlung zu beschränken (ÖBl 2002, 23 - Riesengewinnspiel; ÖBl 2004, 29 - Lebensmittelzugaben mwN).

Auch im kartellrechtlichen Missbrauchsverfahren ist eine enge, am konkreten missbräuchlichen Verhalten orientierte Fassung des Unterlassungsgebots angebracht. Dies ergibt sich daraus, dass kartellrechtliche Abstellungsaufträge empfindlich in die unternehmerische Handlungsfreiheit eingreifen und Verstöße gegen einen Abstellungsauftrag mit hohen Geldbußen geahndet werden können (§ 142 Z 1 lit c KartG). Angesichts der nahezu grenzenlosen Vielfalt der einem Unternehmen offenstehenden Verhaltensweisen (die Rekurswerberinnen sprechen selbst von "mannigfaltigen Möglichkeiten zur Gestaltung von Tarifen") ist es auch ausgeschlossen, jede nur denkbare Variante - sei sie auch noch so geringfügig - eines festgestellen missbräuchlichen Verhaltens in den Spruch eines Abstellungsauftrags gem § 35 KartG aufzunehmen und ihn damit "umgehungsfest" zu fassen. Dem Verpflichteten kann daher nur jenes Verhalten untersagt werden, das er auf dem betroffenen Markt bereits an den Tag gelegt hat. Wollte man - der Argumentation der Antragstellerinnen folgend - den "wahren wirtschaftlichen Gehalt" eines Verhaltens zum Gegenstand eines Abstellungsauftrags machen, müsste dieser regelmäßig so unbestimmt gefasst sein, dass der Rechtsstreit in Wahrheit vor die Exekutionsgerichte verlagert würde, die nicht zur Klärung kartellrechtlicher Fragen berufen sind (vgl RIS-Justiz RS0000878 [T7, T10]; ähnlich 16 Ok 11/03).

2.2. Umfang der Entscheidungsveröffentlichung

Gem § 38 zweiter Satz KartG hat das Gericht Umfang und Art der Veröffentlichung im Beschluss zu bestimmen. Es handelt sich dabei - ebenso wie im Lauterkeitsrecht - um eine Ermessensentscheidung im Einzelfall (ÖBl 2002, 91 - onlaw), die sich am Aufklärungsinteresse der angesprochenen Verkehrskreise zu orientieren hat (stRsp ua SZ 72/118). Eine vollständige Gewähr dafür, dass jeder Einzelne, der vom Gesetzesverstoß erfahren hat, darüber aufgeklärt wird, besteht aber nicht (SZ 72/118).

Berücksichtigt man diese Grundsätze, kann dem Kartellgericht eine Ermessensüberschreitung bei Bestimmung von Umfang und Art der Veröffentlichung nicht zur Last gelegt werden. Die von den Rekurswerberinnen gewünschte Veröffentlichung in acht weiteren Tageszeitung und in einem Wochenmagazin jeweils auf einer ganzen Seite (zusätzlich zur Verlautbarung in zwei überregionalen Tageszeitungen auf einer halben Seite und auf der Website der Antragsgegnerin) ginge weit über das berechtigte Interesse der Antragstellerinnen (siehe dazu oben 1.1.3.) hinaus und besäße den Charakter einer (vom Normzweck nicht gedeckten) Strafmaßnahme (vgl ÖBl 2002, 91 - onlaw uva).

2.3. Abweisung der Anträge auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustands und Kundeninformation

Der kartellgerichtliche Abstellungsauftrag hat sich gegen ein konkret als Missbrauch marktbeherrschender Stellung beschriebenes Marktverhalten zu richten. Art und Umfang der Abstellungsverfügung bestimmen sich nach dem Marktverhalten, das als Missbrauch marktbeherrschender Stellung qualifiziert wurde (Barfuss/Wollmann/Tahedl aaO 105). Da der Missbrauch marktbeherrschender Stellung auch in einem Unterlassen bestehen kann, kann durch den kartellgerichtlichen Abstellungsauftrag auch ein positives Tun angeordnet werden (vgl ErläutRV 1096 BlgNR 18. GP 18; so auch Barfuss/Wollmann/Tahedl aaO 106 und Koppensteiner aaO § 12 Rz 47).

In den meisten Fällen werden Unterlassungsgebote ausreichen. Die Verpflichtung des Antragsgegners auf ein positives Tun wird etwa dann angeordnet werden dürfen, wenn sich missbräuchliches Verhalten - zB bei Liefersperren oder beim Preismissbrauch - sonst nicht zuverlässig abstellen lässt (Koppensteiner aaO § 12 Rz 47; Gugerbauer, KartG² § 35 Rz 4 mwN). Solche Eingriffe in die unternehmerische Gestaltungsfreiheit sind auf das zur Erreichung des Normzwecks unbedingt notwendige Maß zu beschränken.

Im Anlassfall besteht das kartellrechtswidrige Verhalten in der Struktur des von der Antragsgegnerin angebotenen Tarifsystems. In diesem Fall wird eine Abstellung des Missbrauchs für die Zukunft schon zur Gänze durch das Unterlassungsgebot erreicht; eines zusätzlichen Auftrags zu positivem Tun (hier: die automatische und kostenlose Umstellung jener Kunden, die vom Minimum- in den Standardtarif umgestuft worden sind, in den nach dem Unterlassungsgebot zu schaffenden billigsten Grundgebührtarif sowie deren Information in diesem Sinn) bedarf es damit nicht. Das Kartellgericht hat die darauf abzielenden Anträge deshalb zu Recht abgewiesen.

2.4. Best-Friend-Rabatt

Die Antragstellerinnen zeigen zutreffend auf, dass sie im Zusammenhang des von ihnen dargestellten Tarifs "TikTak Privat" (Antrag S. 5) nicht nur auf die dort gewährten Freiminuten, sondern auch auf die damit verbundene Begünstigung "Best Friend" (begünstigtes Verbindungsentgelt zu einem frei gewählten Teilnehmer im Inland) hingewiesen haben. Richtig ist, dass diese Form ermäßigter Verbindungsgebühren im Paket mit Anschlussleistungen im Spruch keine Berücksichtigung gefunden hat, obwohl auch diese Tarifgestaltung aus den zuvor aufgezeigten Gründen (Punkt 1.1.2.) tatbildlich ist. Dem Rekurs der Antragstellerinnen ist in diesem Punkt Folge zu geben und der Abstellungsauftrag um die aufgezeigte Tarifoption zu ergänzen.