16Ok1/96

Gericht

OGH

Entscheidungsdatum

26.02.1996

Geschäftszahl

16Ok1/96

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs in der Kartellrechtssache der Antragstellerin und gefährdeten Partei Oscar B***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch DDr.Christa Fries, Rechtsanwalt in Baden, wider die Antragsgegnerinnen und Gegnerinnen der gefährdeten Partei 1. M*****verlag Gesellschaft mbH & Co KG, ***** 2.

M*****vertriebsgesellschaft mbH & Co KG, ***** und 3. M***** Anzeigengesellschaft mbH & Co KG, ***** alle vertreten durch Giger, Ruggenthaler & Simon, Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Unterlassung des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und einstweiliger Verfügung infolge des Rekurses der Antragstellerin und gefährdeten Partei und des Kostenrekurses der Antragsgegnerinnen und Gegnerinnen der gefährdeten Partei gegen den die einstweilige Verfügung abweisenden Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 7.November 1995, 26b Kt 630/95-14, den

 

Beschluß

 

gefaßt:

Spruch

 

1. Dem Rekurs der Antragstellerin und gefährdeten Partei wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er lautet:

 

"Den Antragsgegnerinnen und Gegnerinnen der gefährdeten Partei wird zur Sicherung des Anspruchs der Antragstellerin und gefährdeten Partei auf Untersagung des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung verboten, Preisherabsetzungen von Inseraten, insbesondere Stellenmarkt-Raumanzeigen, anzukündigen oder durchzuführen, insbesondere die bereits angekündigte Aktion "Powerpack" durchzuführen, und die Preise für Inserate, insbesondere in den Tageszeitungen "Kurier" und "Neue Kronen Zeitung" unter das am 1.1.1995 geltende Preisniveau abzusenken.

 

Diese einstweilige Verfügung wird bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens über den von der Antragstellerin und gefährdeten Partei eingebrachten Antrag nach § 35 KartG erlassen.

 

Die Entscheidung über die Kosten des Provisorialverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten."

 

2. Die Antragsgegnerinnen und Gegnerinnen der gefährdeten Partei werden mit ihrem Kostenrekurs auf diese Entscheidung verwiesen.

Text

 

Begründung:

 

Die Antragstellerin ist Verleger der Tageszeitung "Der Standard". Die Erstantragsgegnerin ist Verleger der Tageszeitungen "Neue Kronen Zeitung" und "Kurier". Kommanditisten der Erstantragsgegnerin sind die jeweiligen Medieninhaber, nämlich die Kurier Zeitungsverlag und Druckerei GmbH mit einer Vermögenseinlage von S 30,000.000 und die Krone-Verlag GmbH & Co Vermögensverwaltungs KG mit einer Vermögenseinlage von S 70,000.000. An der Komplementärgesellschaft, der Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH, sind je zur Hälfte die genannten Kommanditisten beteiligt. Die Zweit- und Drittantragsgegnerinnen sind jeweils 100%ige Tochterunternehmen der Erstantragsgegnerin. Unternehmensgegenstand ist bei der Zweitantragsgegnerin der Vertrieb ua der Tageszeitungen "Neue Kronen Zeitung" und "Kurier" und bei der Drittantragsgegnerin das Anzeigengeschäft für "Neue Kronen Zeitung" und "Kurier".

 

Bescheinigt ist weiters folgender Sachverhalt:

 

Die Mediaprint-Gruppe erreichte mit den Tageszeitungen "Neue Kronen Zeitung" und "Kurier" auf dem österreichischen Tageszeitungs-Markt im Jahr 1994 einen ungewöhnlich hohen, auch im internationalen Vergleich als Spitzenwert geltenden Auflagenmarktanteil von 46,8 %. Auch aus den Werbemarktdaten ergibt sich für denselben Zeitraum eine überragende Marktstellung dieser Mediaprint-Produkte im Verhältnis zu anderen österreichischen Tageszeitungen: Erreichten sie doch zusammen auf dem Anzeigenmarkt einen Marktanteil von 42 % der Werbeeinnahmen aller österreichischen Tageszeitungen. Zu diesen enormen Marktanteilen kommt noch der herausragende publizistische Wirkungsgrad dieser beiden Tageszeitungen, insbesondere der "Neue Kronen Zeitung". So betrug die Reichweite bei österreichischen Tageszeitungen, was die Bevöälkerung ab dem 14.Lebensjahr in Privathaushalten betrifft, für die "Neue Kronen Zeitung", 40,7 % bzw für den "Kurier" 12,6 % und was alle Tageszeitungsleser betrifft, für die "Neue Kronen Zeitung" 54,2 % und für den "Kurier" 16,8 %.

 

Bei der Tageszeitung "Der Standard" betrug 1994 der Marktanteil gemessen an der Druckauflage der österreichischen Tageszeitungen 3,6 %, während der Werbemarktanteil bei ca 6 % lag.

 

Die Nettoeinnahmen aus dem Anzeigengeschäft der Tageszeitung "Der Standard" machen etwa 60 % der Gesamteinnahmen aus; die restlichen 40 % entfallen auf den Erlös aus dem Zeitungsverkauf. Dabei erreicht der Anteil der Anzeigennettoeinnahmen für Stellenmarkt-Raumanzeigen am gesamten Inseratenaufkommen beim Standard 22,12 %. Die Stellenmarkt-Raumanzeigen sind ein wesentlicher Teil des Anzeigengeschäftes der Antragstellerin. Der "Standard" hat auf dem Teilmarkt betreffend Stellenmarkt-Raumanzeigen in österreichischen Tageszeitungen einen Marktanteil von 13,2 % des Bruttowerbewertes, während der "Kurier" 41,3 % erreicht. Die "Neue Kronen Zeitung" war auf diesem Teilmarkt bisher noch nicht vertreten.

 

Die wirtschaftliche Situation des "Standard" ist nach wie vor angespannt; ein Verlustabbau wird langsam vorgenommen.

 

Am 4.3.1995 startete der "Kurier" eine Werbeaktion, womit die Preise für Personalraumanzeigen in Samstagausgaben des "Kurier" um 20 % gesenkt wurden. Außerdem wurde für den Zeitraum 4.3.1995 bis 31.8.1995 für solche Kurier-Inserate (und zwar für Positionen ab dem "Mittelmanagement") eine kostenlose Verdoppelung des Formates angekündigt.

 

Mit 16.9.1995 wurde in der Stammausgabe der "Neue Kronen Zeitung" "Dr.Wailands Karrierepool" mit Berichten über "Trends, Analysen und Informationen zum Thema Stellenmarkt in Österreich und den benachbarten EU-Ländern" begonnen. Dieser Dr.Wailands Karrierepool wurde mit einer Werbeankündigung der "Neue Kronen Zeitung" mit "die neuen Seiten für Top Jobs" angekündigt. Ungefähr gleichzeitig eröffnete die Mediaprint eine bis 29.2.1996 befristete Aktion unter dem Titel "Krone & Kurier-Powerpack". Diese Aktion wurde mit folgendem Werbeprospekt angekündigt: Während dieser Aktion können weiterhin "Kurier"-Inserate auch ohne Verbindung mit einem "Krone"-Inserat geschaltet werden.

 

Der Anzeigenpreis für ein Inserat in der "Neuen Krone Zeitung"-Stammausgabe beträgt S 110 pro Millimeter, im "Kurier" S 112 pro Millimeter und im "Standard" S 61 pro Millimeter.

 

Mit der Powerpack-Aktion wurde der Preis des Inserates in der Samstag-Stammausgabe der "Neue Kronen Zeitung" auf S 18 pro Millimeter Inseratenzeile reduziert. Der Powerpack-Aktion entsprechende, vergleichbare Werbemaßnahmen hat es - was Umfang der Inseratenpreissenkung und Dauer der Aktion betrifft - in Österreich noch nie gegeben.

 

Die Höhe der durchschnittlichen Gesamtkosten pro Millimeter Inseratenzeile für ein Inserat in der Samstag-Ausgabe der "Neue Kronen Zeitung" kann nicht festgestellt werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, ob der Preis von S 18 pro Millimeter Inseratenzeile unter diesen Kosten liegt, sie erreicht oder nur geringfügig überschreitet.

 

Zur Sicherung eines im wesentlichen inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs wegen Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach § 35 KartG stellte die Antragstellerin den aus dem Spruch ersichtlichen Sicherungsantrag.

 

Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung zusammengefaßt mit folgender Begründung ab:

 

Den von der Mediaprint-Gruppe verlegten Tageszeitungen "Neue Kronen Zeitung" und "Kurier" komme sowohl auf dem Auflagenmarkt als auch auf dem Anzeigenmarkt eine überragende marktbeherrschende Stellung zu; daher habe eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung auf einen dieser Märkte durch die sogenannte "Anzeigen-Auflage-Spirale" auch entsprechende Konsequenzen für die Marktstellung auf dem anderen Markt. Dazu komme die im Hinblick auf die (notorische) mittelbare Beteiligung der Westdeutschen Allgemeinen Zeitungsverlagsgesellschaft mbH & Co (WAZ) indizierte bedeutende Finanzkraft und der Umstand, daß dem Mediaprint-Konzern nicht nur ein eigenes Zeitungsvertriebsunternehmen (Zweitantragsgegnerin), sondern insbesondere auch ein Zeitungsdruckereiunternehmen (Zeitungsdruckerei GmbH & Co KG) angehöre. Selbst auf dem Teilmarkt für Stellenmarkt-Raumanzeigen habe die Mediaprint-Gruppe mit dem Marktanteil des "Kurier" von 41,3 % eine überragende Marktstellung. Es sei daher jedenfalls von einer marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerinnen im Sinn des § 34 Abs 1 Z 4 KartG auszugehen.

 

Maßnahmen des Marktbeherrschers, mit denen er - wie die Mediaprint-Gruppe im gegenständlichen Fall - zur Sicherung oder Erweiterung seiner Marktposition Erzeugung und Absatz seiner Wettbewerber beschränke, sei entsprechend der zu Art 86 EG-Vertrag vertretenen Ansicht nach den Gesichtspunkten des indirekten Behinderungsmißbrauches zu beurteilen. Demnach bilde die gezielte Kaufpreisunterbietung mit dem Ziel der Verdrängung von Konkurrenten auf dem schon beherrschten relevanten Markt oder auf dritten Märkten eine von der Generalklausel des Art 86 Abs 1 EG-Vertrag und damit auch des diesem nachgebildeten § 35 Abs 1 KartG erfaßte Spielart des mißbräuchlichen Behinderungswettbewerbs. Der Marktbeherrscher nutze seine überlegene Finanzkraft zur Ausschaltung von Wettbewerbern aus, indem er über einen Zeitraum von gewisser Dauer unangemessen niedrige Preise praktiziere, die nicht mehr als Maßnahmen des normalen Leistungswettbewerbes erklärbar seien und deshalb erkennbar dem Ziel der Verdrängung von Wettbewerbern dienen. Maßgeblich sei in erster Linie das Kosten/Preis-Verhältnis beim Marktbeherrscher, in zweiter Linie die Zielsetzung der von diesem verfolgten Preispolitik und die Art und Weise ihrer Durchführung. Für die Feststellung eines Mißbrauchs der marktbeherrschenden Stellung bedürfe es in jedem Fall einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände. Eine Strategie der gezielten Preisunterbietung fiele selbst dann unter das Verbot des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, wenn sie Verluste vermeide oder sogar noch geringe Gewinne erlaube. Ihr mißbräuchlicher Charakter folge in diesem Fall aus dem wettbewerbsfeindlichen Zweck der von dem Unternehmer in beherrschender Stellung betriebenen Geschäftspolitik. Einen in erster Linie auf die Vernichtung von Wettbewerbern statt auf Gewinnmaximierung gerichteten Konkurrenzkampf zu führen, sei dem Marktbeherrscher prinzipiell untersagt, weil dadurch auch hinreichend effiziente, bei normalen Verhältnissen durchaus überlebensfähige Unternehmen in ihrer Existenz bedroht und somit die Wettbewerbsstruktur des betroffenen Marktes ernsthaft gefährdet würden. Für eine wettbewerbsfeindliche Absicht sprächen vor allem der große Umfang von Preissenkungsmaßnahmen und der von ihnen ausgehende Überraschungseffekt, die lange Dauer einer Niedrigpreispolitik, die selektive Anwendung der herabgesetzten Preise sowie die Bedeutung der den kleineren Konkurrenten abgeworbenen Kunden.

 

Mit der Powerpack-Aktion werde der Preis für Stellenmarkt-Raumanzeigen in der "Neue Kronen Zeitung" für die Dauer von annähernd einem halben Jahr jedenfalls erheblich gesenkt. Aus der Art und Weise der Ankündigung dieser Aktion (Reichweitenvergleiche ausschließlich mit dem "Standard") und der selektiven Herabsetzung der Preise (gerade für Stellenmarkt-Raumanzeigen, welche fast 1/4 des gesamten Anzeigenaufkommens des "Standard" ausmachen) könne die Zielsetzung dieser Aktion gegen den an Finanzkraft weitaus unterlegenen "Standard" nicht übersehen werden. Die Powerpack-Aktion weise somit deutliche Anzeichen einer gezielten Kampfpreisunterbietung der insbesondere auf dem Anzeigenmarkt von überregionalen österreichischen Tageszeitungen marktbeherrschenden Antragsgegnerinnen auf.

 

Daß es sich bei dieser Aktion um eine Einführungsmaßnahme zugunsten der auf dem Teilmarkt für Stellenmarkt-Raumanzeigen bisher nicht vertretenenen "Neue Kronen Zeitung" handle, ändere daran noch nichts. Denn auch auf diesem Teilmarkt sei die Mediaprint-Gruppe im Hinblick auf den überragenden Marktanteil des "Kurier" marktbeherrschend. Abgesehen davon stünde es einem Untersagungsauftrag nach § 35 KartG nicht entgegen, daß die mißbräuchliche Kampfpreisunterbietung auf einem anderen als dem beherrschten Markt stattfinde.

 

Was den Einwand des mangelnden Kausalzusammenhanges der marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerinnen mit der Powerpack-Aktion beträfe, sei nicht unumstritten, ob es eines solchen Kausalzusammenhanges zwischen Marktbeherrschung und Mißbrauch überhaupt bedürfe.Im vorliegenden Fall wäre es im übrigen einem Konkurrenten der Antragsgegnerinnen wegen des Fehlens der erforderlichen, bei diesen aber in erheblichem Ausmaß vorhandenen Finanzkraft nicht möglich, eine derartige Werbeaktion für eine entsprechend lange Zeitspanne durchzuführen. Stehe doch insbesondere dem "Standard" nicht wie der "Neue Kronen Zeitung" mit dem "Kurier" ein Konzernpartner zur Verfügung, der derartige extrem verbilligte Werbeeinschaltungen fast ein halbes Jahr lang ermöglichen würde.

 

Trotzdem könne im vorliegenden Fall - jedenfalls im Rahmen der Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung - nicht von einer gezielten Kampfpreisunterbietung ausgegangen werden. Die entscheidende Voraussetzung dafür wäre eine Bescheinigung eines entsprechenden Kosten/Preis-Verhältnisses bei der Mediaprint-Gruppe gewesen. Die Antragstellerin habe zwar "entschieden bestritten", daß der Preis von S 18 pro Millimeter auch nur die Selbstkosten decken könne, die ihr obliegende Glaubhaftmachung dieses Umstandes bzw der Tatsache, daß dieser Preis unter den Kosten liege, diese erreiche oder nur geringfügig übersteige, jedoch nicht erbringen können. Daher sei der Sicherungsantrag abzuweisen gewesen. Im Hauptverfahren werde das Kosten/Preis-Verhältnis durch Beiziehung von Sachverständigen zu klären sein.

 

Da keine Anhaltspunkte für eine mutwillige Rechtsverfolgung vorlägen, sei gemäß § 45 Abs 2 KartG den Antragsgegnerinnen kein Kostenersatz zuzusprechen gewesen.

 

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, unrichtiger Beweiswürdigung und wesentlichen Verfahrensmängeln mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im antragstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellt sie auch einen Aufhebungsantrag. Die Antragsgegnerinnen beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Überdies erheben sie ihrerseits einen Kostenrekurs mit dem Antrag, die Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, daß ihnen ein Kostenersatz von S 45.459,96 zugesprochen werde. Die Antragstellerin beantragt, diesem Kostenrekurs einen Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung

 

Der Rekurs der Antragstellerin ist im Sinn der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung berechtigt.

 

Infolge der Abänderung der angefochtenen Entscheidung erübrigt sich eine Entscheidung über den Kostenrekurs der Antragsgegnerinnen; sie werden mit ihrem Kostenrekurs auf diese Entscheidung verwiesen.

 

Da der Rekurs der Antragstellerin bereits aus rechtlichen Gründen berechtigt ist, erübrigt es sich, auf die übrigen Rekursgründe einzugehen.

 

Das Kartellgericht hat, nachdem es das Vorliegen aller anderen Voraussetzungen für die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung bejaht hat (- diesbezüglich genügt es, auf die oben zusammengefaßt wiedergegebenen zutreffenden Ausführungen des Kartellgerichtes zu verweisen; zu bemerken ist lediglich, daß der Kosten/Preis-Relation nicht eine derart primäre Bedeutung zugebilligt werden kann -), den Antrag ausschließlich deshalb abgewiesen, weil es der Antragstellerin im Provisorialverfahren nicht gelungen sei, das entsprechende Kosten/Preis-Verhältnis bei der Mediaprint-Gruppe zu bescheinigen. Sie habe nicht glaubhaft machen können, daß der verlangte Inseratenpreis von S 18 pro Millimeter unter den Selbstkosten liege, diese erreiche oder nur geringfügig übersteige.

 

Folgte man der Rechtsansicht des Kartellgerichtes, daß nur mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens das Kosten/Preis-Verhältnis geklärt werden könnte, könnte ein Behinderungsmißbrauch in Form gezielten Preisunterbietens, um Konkurrenten vom Markt zu verdrängen (dazu Koppensteiner, Wettbewerbsrecht I2 401; Tahedl, Der Mißbrauch marktbeherrschender Stellung im österreichischen Kartellrecht 206 ff sowie die Grundsatzentscheidung der Kommission zu Art 86 EG-Vertrag, im Fall ECS/AKZO, ABl 1985 L 374, 1 ff, abgedruckt auch bei Zäch, Wettbewerbsrecht der Europäischen Union, 288 ff, und die hierzu ergangene Entscheidung des EuGH, Slg 1991 I 3359), mangels eines diesbezüglich paraten Bescheinigungsmittels praktisch nie (- außer der Antragsgegner gestünde die vom Antragsteller behauptete Kosten/Preis-Relation als richtig zu -) im Rahmen des Provisiorialverfahrens verboten werden. Das kann dem Gesetzgeber im Hinblick auf die Möglichkeit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung in solchen Fällen (§ 52 Abs 2 iVm § 35 Abs 1 KartG) nicht unterstellt werden: Ein Untersagungsgebot erst im Hauptverfahren käme bei länger anhaltenden, für den Antragsteller ruinösen Kampfpreisunterbietungen meist zu spät; der Konkurrent wäre bereits vom Markt verdrängt.

 

Im Rahmen des Provisorialverfahrens müssen daher für die Bescheinigung des Kosten/Preis-Verhältnisses des Marktbeherrschers andere, leichter erhebbare Daten ausreichen.

 

Unbestritten ist, daß der Normalpreis für derartige Anzeigen bei der "Neue Kronen Zeitung" üblicherweise S 110 pro Millimeter beträgt; die Herabsetzung auf S 18 pro Millimeter bedeutet eine Verminderung des Annoncenpreises auf ca. ein Sechstel. Das überschreitet - insbesondere im Zusammenhang mit der langen Dauer dieses "Sonderangebotes" (ca. ein halbes Jahr) - das Ausmaß eines normalen Leistungswettbewerbs und kann auch nicht mit dem Argument eines "zeitlich begrenzten Einführungspreises" gerechtfertigt werden. Auch wenn man von der Richtigkeit der von den Antragsgegnerninnen behaupteten Selbstkosten ausginge (- je nach Berechnungsart zwischen S 9,36 und S 14,56, was sich im übrigen mit den von der Antragstellerin angegebenen eigenen reinen Inseratenkosten von S 10 bis S 15 pro Millimeter ungefähr decken würde; vgl ON 9 S 4 und ON 11, S 3- ) und daher von einer Kostendeckung bzw einem "Nochgewinn" bei diesen Inseraten, kann dieser Gewinn - im Vergleich mit dem sonstigen Gewinn bei Normalinseraten (S 95 - S 100, also ca. das Zwanzig- bis Dreißigfache!) - nur als geringfügig und daher einen Behinderungsmißbrauch durch Preisunterbieten nicht ausschließend angesehen werden.

 

Mit diesen Daten ist daher für das Provisorialverfahren das Kosten/Preis-Verhältnis hinreichend bescheinigt. Im Hinblick auf die bescheinigte Zielrichtung dieser Aktion - nämlich den "Standard" hiedurch vom Markt zu verdrängen, und der Tatsache, daß die Antragstellerin über keine den Antragsgegnerinnen vergleichbaren finanziellen Rückhalt verfügt, sondern sich noch immer in einer angespannten Finanzlage befindet und 60 % ihrer Einnahmen aus dem Anzeigengeschäft - und hier zu einem ganz erheblichen Teil aus den Stellenmarkt-Raumanzeigen - erzielt, ist es evident, daß sie es sich nicht leisten kann, einen derartigen Preiskampf mitzumachen. Auch wenn sie an sich weit billiger als die Antragsgegnerinnen ist (- sie verlangt nur die Hälfte des von den Antragsgegnerinnen in Rechnung gestellten Normalannoncenpreises und begnügt sich daher mit einer wesentlich geringeren Gewinnspanne -), könnte sie sich durch einen längeren Zeitraum mit einer derart geringen Gewinnspanne von wenigen Schillingen für ihre Stellenmarkt-Raumanzeigen nicht zufrieden geben; dies müßte zu ihrem finanziellen Ruin führen.

 

Das das einstweilige Unterlassungsgebot auch nicht - wie die Antragsgegnerinnen meinen - als "exzessiv überzogen" angesehen werden kann, sondern nur auch der "Powerpack"-Aktion ähnliche Kampfpreisunterbietungen in den Griff zu bekommen versucht, war die angefochtene Entscheidung im antragstattgebenden Sinn abzuändern und die begehrte einstweilige Verfügung zu erlassen.

 

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 393 EO iVm § 45 Abs 2 KartG.